Sociedad Anónima

La sociedad anónima ( abreviatura Italian S.pA , English Ltd. and Inc. , French , Spanish and Portuguese S.A. , German AG y Dutch N.V. ) es una sociedad de capital (es decir, una forma jurídica adoptada por una empresa) con personalidad jurídica y personalidad jurídica. perfecta autonomía patrimonial , en la que la participación accionaria de los accionistas está representada por valores mobiliarios , las denominadas acciones divididas en varios tipos, y en la que la gestión se delega en un órgano de dirección como es un consejo de administración (CDA).

Las sociedades anónimas se rigen por el derecho comercial (que forma parte del derecho privado ) y su rama que se ocupa específicamente de las sociedades anónimas (y no de otros tipos de sociedades anónimas) es el derecho societario ; en inglés se llama "corporate law" o "company law". El derecho societario (también) rige esta forma jurídica que tiene como objetivo hacer eficientes las transacciones económicas con una reducción de los costos de coordinación entre los miembros (la ley prevé una organización por defecto) y la mitigación de riesgos (a partir de cómo se conocen por sus cinco características básicas y las soluciones ideadas para resolver el problema principal-agente / el problema de agencia, de modo que un miembro de la sociedad anónima puede actuar de manera oportunista hacia otros miembros corporativos o terceros como bancos o entorpecer el negocio) [1] .

Las sociedades anónimas, que pueden ser tanto privadas como de propiedad mayoritaria del Estado, suelen existir para llevar a cabo actividades comerciales y de inversión. El estudio y discusión de las sociedades anónimas se entrelaza con el mundo de las finanzas , por ejemplo cuando se trata de la bolsa de valores y cómo funcionan las acciones y bonos, y con la ética empresarial cuando se habla de responsabilidad social empresarial RSE.

Las cinco características básicas de la SpA y algunos conceptos básicos de las finanzas

Hay dos formas de definir una sociedad anónima: a través de una definición única o a través de algunas características universales encontradas a través del derecho comercial comparado . Con respecto a la primera, la definición de lo que es cualquier empresa como forma legal (incluida una sociedad anónima, en inglés británico "company" y en inglés estadounidense "corporation") es bastante problemática. Una definición muy extendida es la de una empresa como un "paquete/nexo de contratos", es decir, una red de contratos tanto explícitos (por ejemplo, entre socios fundadores, con acreedores como bancos y proveedores, con inversores , con trabajadores contratados , etc.) e implícitas (por ejemplo, el compromiso de cumplir con todas las obligaciones impuestas por el Estado en materia tributaria y de cumplimiento normativo). Por tanto, su existencia se basa en/decae a través de contratos y quienes tienen relaciones e intereses con ella (stakeholders) tienen relaciones de carácter contractual; en otras palabras, la empresa es la contraparte contractual.

En todo el mundo, la forma de organizar una empresa conocida como "sociedad anónima (de capital )" tiene cinco [1] características que están siempre presentes y tales que esta forma jurídica y establecida por ley en todo el mundo es reconocible (por necesidad, también se introducen algunos conceptos básicos de las finanzas , como el funcionamiento de las acciones y las bolsas de valores):

Actividades de las sociedades anónimas

En Estados Unidos , la sociedad anónima puede realizar tanto actividades económicas ( business corporation ) como sin fines de lucro ( non-profit corporation ); lo mismo sucede en algunos sistemas de derecho civil (por ejemplo, en Alemania , Austria y Suiza ). En los demás sistemas de derecho civil y common law , en cambio, la sociedad anónima está destinada a realizar actividades económicas y, por tanto, se distingue claramente de las personas jurídicas destinadas a realizar actividades sin fines lucrativos.

La sociedad anónima es la forma típica en que se ejercen las grandes empresas : de hecho, la responsabilidad limitada , la fragmentación de la inversión y la posibilidad de liquidar la misma con relativa facilidad mediante la venta de acciones (especialmente cuando cotizan en bolsa). cambio) representan un incentivo considerable para invertir en la empresa, comprando sus acciones y por lo tanto permiten la captación de grandes capitales de riesgo para financiar actividades empresariales a gran escala. No en vano, en todo el mundo casi todas las grandes empresas nacionales y multinacionales tienen esta forma jurídica.

Muchas empresas públicas también tienen la naturaleza jurídica de sociedades anónimas, que están controladas por una o varias administraciones públicas (sociedades públicas); en algunos casos estas empresas se rigen por normas especiales, que se apartan de la disciplina general de las empresas privadas. En ocasiones , incluso se atribuyen funciones administrativas a una sociedad anónima , por lo que la propia empresa puede ser considerada como una verdadera administración pública .

Sin embargo, el fin último del derecho de sociedades (y también de las sociedades de derecho) es controvertido: según una visión puramente neoliberal , el propósito de las sociedades y del derecho es servir a los intereses de toda la sociedad, ya que toda la sociedad es una parte interesada. / portador de interés. Esta visión se combina con la filosofía de la responsabilidad social corporativa, de manera que se respete a las personas y al medio ambiente y se deje atrás un mundo mejor; además, también se incluyen actores como trabajadores, acreedores y proveedores, quienes merecen protección para sus intereses y bienestar. Según otro punto de vista, el derecho corporativo y las corporaciones tienen el objetivo final de maximizar las ganancias de la empresa según la ley y, por lo tanto, de maximizar el retorno de la inversión de los accionistas en forma de distribución de dividendos (y/o un aumento en el valor de una acción o bono); este último tiene como único papel la obtención de beneficios, ya que otros papeles (por ejemplo, el respeto al medio ambiente) no son de su competencia y no le son inherentes. Una tercera visión conciliadora explica que el bienestar social agregado se puede lograr si se maximizan las ganancias de los accionistas desde el principio (y por lo tanto si se persigue el valor del accionista , el "valor para los accionistas", es decir, el valor para el que existen las corporaciones). crear y maximizar beneficios) [1] .

Fuentes del derecho de la SpA y función del derecho; la elección de la jurisdicción

Fuentes primarias y secundarias y contratos

Las fuentes del derecho que regulan e ilustran las sociedades anónimas se encuentran en los ordenamientos jurídicos de las diversas naciones del mundo (fuentes primarias) y tanto en los estatutos (charter) de las sociedades individuales como en las reglas de cotización de las bolsas de valores . (reglas bursátiles) en las que posiblemente estén listados (estas fuentes son secundarias y se integran con las primarias). La carta / estatuto de la corporación también se conoce como "estatutos de asociación" o "constitución" en el sentido amplio (constitución). El estatuto de la empresa explica los términos básicos de las relaciones entre los accionistas / accionistas mayoritarios y minoritarios de la empresa y entre el accionista y el administrador (además de la denominación social y el objeto social, es decir, su objeto / misión). Los estatutos, explícita o implícitamente / por supuesto, pueden formar parte de cualquier contrato entre la empresa y los empleados o acreedores, de modo que aceptan, por ejemplo, la forma precisa en que está organizado.

La importancia del derecho comparado (en este caso, el derecho comercial comparado) en el estudio de las sociedades anónimas se entiende cuando no existe un único ordenamiento jurídico mundial que las regule, aunque tengan algunos rasgos en común. Por ejemplo, las leyes que rigen las SARL (sociedades de responsabilidad limitada) no son las mismas que las de German GmbH, US Corporation y Italian Spa.

Además de las fuentes primarias y los estatutos de sociedades y bolsas de valores, también existe el derecho concursal /ley concursal, que regula la práctica concursal y cualquier liquidación, y el derecho tributario , que explica qué impuestos y qué cantidad deben pagar las empresas a los estado. A estas se suma el corpus de leyes que regulan las transiciones de valores, o las leyes sobre derecho bursátil, que también pueden regular aspectos de transparencia de la información ( información divulgada ) y la gestión de adquisiciones y fusiones (Mergers & Acquisitions).

Otras fuentes pueden ser leyes únicas y similares (p. ej., el City Code on Takeovers and Mergers del Reino Unido) o precedentes legales únicos [1] .

Otras leyes se refieren no a la forma de la sociedad anónima, sino a su negocio, por ejemplo, leyes que imponen un control de la contaminación en nombre de la RSE ( Responsabilidad Social Empresarial ) o que imponen certificados sanitarios y fitosanitarios, fumigación y cumplimiento cuando se utilizan determinados productos. exportados (por ejemplo, productos alimenticios, vegetales, químicos y farmacéuticos, productos exportados a países islámicos oa Israel...). La ley de contratos, como su propio nombre lo indica, también está conectada pero rige principalmente la composición de los contratos, no la forma de la sociedad anónima.

El papel de la ley y los tipos de disposiciones

El derecho de sociedades , que forma parte del derecho comercial , regula las sociedades anónimas como ya se mencionó, pero en teoría la sociedad podría regularse simplemente por el estatuto y los contratos. En la práctica, esto no es factible ni conveniente ya que algunas leyes de sociedades imponen estándares mínimos a seguir, o elementos obligatorios, "stakes". Por ejemplo, una sociedad anónima está obligada con cierta frecuencia a declarar información sobre sus activos y su flujo de efectivo en el balance general como una cuestión de transparencia/divulgación de información. Sin esta obligación impuesta, las sociedades anónimas podrían explotar la asimetría de información en su beneficio , por ejemplo, hacia acreedores potenciales como bancos o hacia nuevos accionistas y tenedores de bonos, pero se llenan brechas flagrantes similares (también insertadas con la intención de mala conducta deliberada) en los contratos. por la normativa de obligado cumplimiento. Las normas jurídicas tienen, pues, su utilidad y eficacia, aunque varíen en el tiempo y se vuelvan obsoletas por reformas o nuevos precedentes legales (estas reformas también pueden surgir como consecuencia de escándalos o crisis que involucren a sociedades anónimas: pensemos por ejemplo en la quiebra de Enron y Theranos , el crack de Parmalat y la crisis financiera internacional de 2008 o "Gran Recesión"). Además, las leyes de derecho de sociedades también son útiles en la medida en que ofrecen reglas supletorias que pasan a adoptarse automáticamente salvo pacto en contrario en el estatuto de la sociedad, por lo que tiene la conveniencia de ofrecer ya un formulario estándar al que se le pueden hacer sustituciones y enmiendas (en caso contrario, se adopta tácita o explícitamente, es decir, se confirma); si en cambio se opta por la modificación, la ventaja radica en que las partes pueden encontrar una solución creativa en caso de que la norma por defecto quede obsoleta (en el caso de las disposiciones imperativas, en cambio habría que esperar a que la ley cambio o que surja un precedente legal). Como tercera y última utilidad, facilita la elección donde, en el tercer caso, ofrece un menú de opciones y alternativas (dos o más disposiciones posibles) entre las que elegir la mejor característica según el caso. En el caso de que solo existan dos alternativas posibles (prestación por defecto y prestación secundaria), se opta por la segunda si se excluye de la primera.

En general, algunas disposiciones legales son por lo tanto obligatorias, mientras que otras son reglas supletorias, la ley tiene su utilidad y va de la mano con los contratos (en primer lugar, los estatutos, que, además, no brindan soluciones para todos los posibles desarrollos futuros: independientemente un contrato incompleto La ley proporciona soluciones a algunos posibles desarrollos).

Elección de jurisdicción y competencia

Como conclusión, se recuerda que la elección del sistema legal ( derecho civil /basado en leyes escritas; common law /basado en la doctrina del precedente legal ; uno de los dos sistemas hibridados con la Shari'a , o ley islámica ) y la jurisdicción quedan a discreción del (los) fundador (es) en la medida en que pueden elegir en qué país establecer el domicilio legal y fiscal de la sociedad de capital (lugar de constitución), independientemente de que sea una sede concreta y/u operativa se encuentra en un país diferente o donde se encuentran físicamente sus activos. Por ejemplo, una empresa puede establecerse en Inglaterra, Estados Unidos, Francia, Alemania, Italia, Japón, etc. La elección de un sistema legal y jurisdicción sobre otro deriva de varios factores, en primer lugar de las leyes que ofrecen y de cuán atractivas son en su contexto. Además, en los Estados Unidos, cada estado federal tiene sus propias leyes; el estado en el que se fundan más de la mitad de las grandes corporaciones de EE. UU. es Delaware , seguido por el estado de Nueva York y California , donde se encuentra Silicon Valley (el derecho contractual, el derecho de propiedad, el fiscal y el de quiebras están regulados en su mayoría por normas homogéneas, es decir, válido para los 50 estados). En la Unión Europea , la libertad de fundar una sociedad anónima en cualquiera de sus Estados miembros está consagrada en el Convenio de Schengen (1990), que no solo se refiere a la libre circulación de capitales, mercancías y personas físicas, sino también de personas jurídicas. . La elección del domicilio social de la empresa también se deriva, a veces, del régimen fiscal local: si es favorable para las empresas, los socios fundadores tienen un incentivo para abrir el domicilio social en ese lugar. En algunos casos extremos, se elige el lugar porque tiene reglas blandas en cuanto a la divulgación de información y, por lo tanto, puede actuar como un paraíso fiscal o como un lugar adecuado para fundar una empresa escudo para cometer delitos (por ejemplo, distracción de activos, evasión de las autoridades fiscales , blanqueo de capitales , defraudación de inversores...): pensemos por ejemplo en unas islas del Pacífico. Sin embargo, varios paraísos fiscales se encuentran registrados en listas específicas nacionales y supranacionales y las empresas fundadas en estos paraísos, por ejemplo, están sujetas a mayores controles y mayores obligaciones de divulgación de información.

Para dar un ejemplo concreto de la elección del sistema legal (o cómo establecer una empresa y su gobierno corporativo / gobierno corporativo), en los Estados Unidos hay muchas más corporaciones con participación accionaria generalizada que en Italia, que en cambio tiene un interés económico. sistema basado en una mayoría de PYME ( pequeñas y medianas empresas , incluidas las microempresas) con participación limitada y que pueden ser de gestión familiar; como también tienen accionistas limitados, no es difícil encontrar un accionista mayoritario en ellos (que, en países como Inglaterra, también puede ser un fondo de pensiones o una compañía de seguros, mientras que en Alemania también puede ser un banco comercial; hoy también hay fondos de cobertura , es decir fondos de cobertura, y sociedades de capital privado ). Esta diferencia fundamental, también presente entre Japón e Italia, justifica algunas diferencias en las leyes sobre sociedades anónimas, ya que no son idénticas entre Italia y los 50 estados de los Estados Unidos (en particular, Delaware, donde se encuentran la mayoría de las grandes corporaciones). fundado).

Dado que cada Estado está interesado en atraer la oficina fiscal de tantas empresas como sea posible, surge el riesgo de que un Estado haga que sus leyes sobre asuntos corporativos y fiscales / fiscales sean ventajosas más allá de lo razonable, es decir, de tal manera que una competencia desleal o carrera a la Surge el fondo ( carrera hacia el fondo , lo contrario de una carrera hacia la cima).

El discurso sobre el papel del derecho puede extenderse al fin último del derecho societario y la existencia y actividad de las sociedades anónimas, es decir el debate en torno a tres opiniones fundamentales: aquella según la cual sirven para mejorar el bienestar del conjunto sociedad o para aumentar las ganancias de los accionistas o para lograr el primer propósito de largo alcance a través del segundo.

Breve lista de algunos sistemas legales

En conclusión, algunos ordenamientos jurídicos de las sociedades anónimas en el mundo son los siguientes (a los que se añaden las modificaciones y revisiones a medida que las antiguas versiones quedan obsoletas):

La sociedad anónima en el ordenamiento jurídico italiano

En el pasado, la sociedad anónima (Spa) en Italia se regía por el Código de Comercio de 1865 y luego por el de 1883 bajo el nombre de sociedad anónima , de derivación francesa.

La normativa vigente está contenida en el Código Civil de 1942 , que adoptó el nombre actual. Dentro del Código, los artículos que tratan de las sociedades están contenidos en el Libro V ("Del trabajo"), Título V ("De las sociedades", Artículos 2247-2510); los de la sociedad anónima son específicamente 2325 y siguientes. Hasta la reforma de la ley de sociedades de 2003 , pasaron indemnes bajo el escrutinio del cambio institucional [3] . Los títulos posteriores al quinto tratado se refieren a las cooperativas, asociaciones, sociedades y consorcios, mientras que el Libro IV trata aspectos del derecho de los contratos (contractual law) y de las finanzas ( títulos de deuda ).

Origen histórico y principales motores del desarrollo histórico

Los primeros indicios históricos de sociedades anónimas se remontan a la Edad Media . Los comerciantes genoveses , para reducir los riesgos de los viajes por mar, comenzaron a dividir la carga de los barcos cargados de mercancías o esperando para cargar mercancías en pequeñas partes iguales, llamadas "partes" o "sorti"; Los inversores (por ejemplo, los comerciantes que deseen participar en una empresa conjunta) no solo pueden financiar grandes envíos reuniendo capital en lugar de confiar en el capital de un solo comerciante, sino que también pueden decidir invertirlo comprando un número pequeño o grande de "acciones". "dependiendo del riesgo (y la ganancia futura) que estaba dispuesto a tomar. Después de la devolución del barco, la ganancia/beneficio se dividiría entre los comerciantes participantes sobre la base de las "partes" compradas (es decir, según el principio plutocrático). Si todo el viaje no hubiera llegado a su destino, la pérdida se habría repartido entre los participantes financieros de la empresa en lugar de recaer en un solo comerciante; los comerciantes individuales entonces tenían el libre albedrío de aumentar sus ganancias (y por lo tanto su riesgo y viceversa) en función de cuánto invirtieron en comparación con otros. Tales pactos entre comerciantes podían ponerse por escrito, por ejemplo en documentos firmados por notarios , que ya existían en la Alta Edad Media. Los genoveses habían inventado así las "acciones", anticipándose a las actuales sociedades anónimas.

El nacimiento de la sociedad anónima y, más en general, de las sociedades anónimas (de las cuales la sociedad anónima es el prototipo), se remonta a las empresas coloniales de los siglos XVII y XVIII . Las exploraciones y asentamientos coloniales requerían grandes cantidades de financiación y también implicaban altos riesgos para la inversión realizada. Para atraer a los financistas, los soberanos comenzaron a otorgar la separación patrimonial entre la empresa y los accionistas, de modo que estos últimos no expusieran a riesgo la totalidad de sus activos, sino sólo el dinero invertido en la empresa. Cabe señalar que el momento de la financiación de la actividad es fundamental desde el primer momento.

El Código de Comercio de Napoleón de 1807 introdujo un tipo generalizado de sociedad limitada , que los particulares podían utilizar para obtener, mediante la observancia de determinados procedimientos, el beneficio de una perfecta autonomía patrimonial. El nombre de una empresa anónima ( société anonyme) se debe al hecho de que las acciones no estaban registradas y, por lo tanto, protegían mejor la solicitud de anonimato del mercado a efectos de inversiones. Sin embargo, el establecimiento de una sociedad de responsabilidad limitada seguía estando sujeto a la autorización del gobierno, que se concedía únicamente a las empresas que requerían reunir capital incluso entre personas que no eran empresarios. De hecho, todavía quedaban pocas empresas anónimas en la primera mitad del siglo XIX .

Las sociedades anónimas aumentaron considerablemente en número y se convirtieron en una forma generalizada de negocio solo a partir de mediados del siglo XIX . El primer país en el que se permitió constituir una sociedad de responsabilidad limitada sin autorización especial fue Gran Bretaña con la Joint Stock Companies Act de 1856 . En Francia , el requisito de autorización del gobierno se abolió en 1867 y fue a partir de esa fecha que se disparó el número de empresas anónimas. El ejemplo francés también fue seguido rápidamente en otros países.

En el curso de la historia, ha habido fuerzas que han dado forma a los sistemas jurídicos nacionales de las empresas en diferentes direcciones, de modo que no existe una única ley universal. Estas diferencias también están en la base de la elección cuidadosa del sistema legal cuando se funda una empresa. Por ejemplo, algunos patrones de propiedad corporativa, como ya se mencionó, han ayudado a diferenciar a las empresas: las empresas estadounidenses tienen una base de accionistas pulverizada y, en general, es más difícil encontrar el accionista mayoritario, a diferencia de las empresas de Europa continental (p. ej., Italia).

Otras diferencias derivan del modelo de economía nacional: en economías cerradas a la competencia internacional, los competidores de una empresa de capital no son empresas extranjeras, sino otras empresas nacionales. Las economías más abiertas al resto del mundo y al libre comercio se caracterizan por empresas que compiten con el resto del mundo. Por lo tanto, en el segundo tipo de economía, las empresas necesitan ser más competitivas de una forma diferente a la primera. Por ejemplo, en economías abiertas, las empresas se vuelven más competitivas si se mejora su capacidad para obtener capital de los mercados públicos y su atractivo. En economías que tienden a estar cerradas a la contribución de inversores extranjeros ya la competencia extranjera, las empresas necesitan en cambio aumentar su capacidad y/o habilidad para captar capital a través de bancos, por ejemplo.

Otra fuerza que, a lo largo de la historia, ha moldeado los distintos ordenamientos jurídicos es la pertenencia o no de un país a un organismo supranacional, de modo que tiene intereses que no son sólo domésticos. Por ejemplo, los países de la Unión Europea , como miembros de una unión, deben armonizar algunos aspectos de la competencia, aunque no logren unificar el derecho societario en un solo cuerpo legal europeo (de hecho, algunas directivas de la Comisión Europea , emitidos en una perspectiva de arriba hacia abajo, no han sido adoptados por algunos estados). La armonización de algunos aspectos se deriva de las directivas de arriba hacia abajo de la Comisión y, en otros casos, de las decisiones de abajo hacia arriba del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas dirigidas a las empresas que operan en la UE pero con domicilio social en el extranjero. Para tomar otro ejemplo, las empresas en los Estados Unidos tienen diferentes sistemas legales entre sí, pero deben cumplir con una ley tributaria mayoritariamente federal; además, tras el escándalo de Enron , algunos aspectos del gobierno corporativo han pasado de la legislación de estados individuales a la legislación del gobierno federal a través de la Ley Sarbanes-Oxley (2002).

Introducción a los problemas de agencia y sus agrupaciones; los tres actores de aplicación

Introducción

Las leyes relativas a las sociedades anónimas se ocupan de desarrollar estrategias y soluciones para evitar un problema directamente relacionado con la sociedad anónima, es decir, los problemas de potencial oportunismo de un actor sobre otro. Para ser precisos, estos problemas se denominan "problemas de agencia" tomando prestado un término del campo de la economía ; el agente es quien corre el riesgo de comportarse de manera oportunista en sus acciones, mientras que el principal es quien está a merced de las acciones del agente y corre el riesgo de verse afectado por los resultados negativos del agente (por ejemplo, si un gerente roba dinero a la empresa o lo invierte para comprar un automóvil de lujo, el agente es el gerente a quien se le delega la dirección y la toma de decisiones y el principal es el conjunto de accionistas). El oportunismo surge típicamente en el contexto de conflicto de intereses , ausencia de controles y asimetría de información y provoca tres tipos de problemas de agencia o problemas de agente-principal, tantos como relaciones existen entre los stakeholders en una sociedad anónima: problemas de agencia entre altos directivos y accionistas mayoritarios/controladores de la empresa (accionistas controladores), entre accionistas mayoritarios y minoritarios (accionistas no controladores) y entre la empresa y los acreedores (bancos, proveedores de materias primas, trabajadores, propietarios de edificios datos en alquiler, empresas a las que pagar arrendamiento , franquicias , factoring , seguros, consultoría, inspección o control sanitario de mercancías, transporte, etc. y por tanto proveedores de servicios). Los acreedores en particular son denominados “outsiders” respecto a la empresa por ser más interesados ​​externos, que no actúan activamente dentro de la empresa (salvo en el caso en que no inviertan grandes cantidades de capital) y que están vinculados a ella a través de diversos tipos de contratos (por ejemplo, contrato de compraventa, transporte, almacenamiento, suministro, alquiler/arrendamiento, leasing, franquicia, factoring, pólizas de seguro, etc.). A los outsiders se suman los clientes/compradores, ya que ellos también pueden ser estafados por la empresa vendedora, y entre la categoría genérica de acreedores se puede incluir plenamente al Estado ya que la empresa puede evadir los impuestos adeudados ocultando bienes: la empresa puede ser oportunista también hacia el Estado (que también puede ser comprador o socio inversor). Por lo tanto, los altos directivos, los accionistas mayoritarios y la sociedad en general pueden ser "agentes". Sin embargo, potencialmente el oportunismo (o simple negligencia) puede afectar cualquier relación contractual que surja y cualquiera puede ser agente, pero estas tres son categorías clásicas y son una forma muy conveniente de tratar los problemas de agencia.

La solución inmediata al problema es introducir controles y obligaciones de divulgación de información: por ejemplo, se puede establecer un órgano colegiado de control y las bolsas de valores generalmente a través de las reglas de cotización obligan a las empresas cotizadas a producir informes financieros trimestrales, que incluyen el balance ). a su vez controlado por las firmas auditoras . Estas dos soluciones se convierten en un problema adicional cuando se toman en cuenta los costos de agencia, por ejemplo, el costo de formar y mantener un organismo de control y producir hojas de presupuesto sobre una base restringida. Agregue a esto que puede haber múltiples formas de abordar el mismo problema, incluso no abordarlo. Por ejemplo, un gerente que potencialmente puede actuar de manera oportunista, como una posible solución, puede no ser controlado: si es sorprendido in fraganti, la empresa en la que trabaja y el mercado laboral lo rechazarán en base a sus deméritos; si lo hace bien, la sociedad en la que trabaja y el mercado laboral lo promoverán por sus méritos. Esta última visión sigue una lógica liberal. O bien, si funciona bien, se puede reconfirmar y recompensar con bonificaciones de algún tipo (p. ej. buena salida / " apretón de manos dorado ", aumentos de sueldo, carrera, bonificaciones de empresa, regalos de vacaciones...), de forma que la solución llegue incluso al punto de beneficio del potencial oportunista. Como cuarta solución, se puede obligar al gerente a convertirse en accionista de la empresa en la que trabaja: si trabaja bien, disfrutará de los frutos de su trabajo, pero si trabaja mal, obtendrá una pérdida económica personal. Otras soluciones no aumentan los costos de agencia pero sirven para resolver el problema y al mismo tiempo reducir o reabsorber los costos de agencia. Para dar ejemplos más concretos, los costos de agencia se derivan, por ejemplo, del establecimiento de auditores, de la producción frecuente de estados financieros, del control de los estados financieros por parte de empresas de auditoría/auditoría, del uso de agencias de calificación, de la emisión de bonificaciones y el interés a pagar en función del riesgo (pensemos por ejemplo en los préstamos bancarios o, por poner un ejemplo vagamente similar, el importe de la prima de seguro de una póliza, siempre que se concedan tanto el préstamo como la póliza).

La ley tiene un papel que jugar en la propuesta de soluciones para resolver los problemas de agencia y reducir los costos resultantes o costos de agencia. Además, la ley reemplaza la iniciativa del mandante, ya que no siempre se puede lograr una acción colectiva / elección unánime o porque surgirían costos de coordinación entre los diversos mandantes. para emprender acciones colectivas. La existencia de estrategias para mitigar los riesgos de oportunismo también afecta las tasas de interés calculadas en función del riesgo (por ejemplo, pensemos en el ejemplo del préstamo bancario y el ejemplo análogo de la prima de seguro ).

Tanto los problemas de agencia como las estrategias básicas son clasificables. Si los problemas de agencia se pueden tratar sobre la base de tres categorías/tipos de interacción, las estrategias básicas se pueden clasificar en dos macrocategorías: estrategias ex-ante (a priori) y estrategias ex-post (a posteriori). Como su nombre lo indica, algunas estrategias son preventivas ya que intentan bloquear un posible evento de oportunismo o negligencia antes de que ocurra; otras estrategias, en cambio, pueden compararse con tratamientos y remedios una vez que se ha producido e identificado el evento para el que fueron diseñadas. Los dos macrogrupos se cruzan con los tres tipos de problemas de agencia, ya que cada tipo tiene estrategias a priori y a posteriori: de la intersección emergen seis categorías más precisas de soluciones para mitigar la vulnerabilidad de los principales (después de lo cual, cada arreglo ofrece su).

Otro par de macrocategorías que agrupa las soluciones según el tipo (y no el tiempo en que se practican) es el par “estrategias regulatorias” y “estrategias de gobernanza”. Los primeros se utilizan para vincular estrictamente al agente a una relación de subordinación con respecto al principal. Estos últimos, por el contrario, sirven para facilitar el control del principal sobre el agente, sin calibrar particularmente la relación y son efectivos si el control se implementa efectivamente (enforcement), si la coordinación entre los principales, que por lo tanto también son controladores , es eficaz (la propia coordinación da lugar a costes de coordinación), si existe un buen aparato de divulgación de información, etc. A su vez, el binomio “estrategias regulatorias y de gobernanza”, lejos de estar separados, se entrecruzan con el binomio “estrategias ex-ante y ex-post” y cada uno hace referencia a uno de los tres problemas de agencia. La pareja se convierte en un trío si las estrategias de fideicomiso y recompensa se clasifican por separado en una tercera categoría, las estrategias de incentivos.

Descripción genérica

Las estrategias básicas, referidas a los tres problemas de agencia, pueden ser tratadas en un modelo simplificado (en realidad, la taxonomía puede volverse más compleja y contener superposiciones) [1] :

# Estrategias regulatorias Estrategias de gobernanza Estrategias de incentivos
ex ante Estrategia de reglas, estrategia de entrada Estrategia de selección, Estrategia de iniciación Estrategia de administración fiduciaria (estrategia de recompensa) *
Ex post Estrategia de estándares, estrategia de salida Estrategia de remoción, Veto/Estrategia de ratificación estrategia de recompensa

* la clasificación típica es "ex-post", pero también puede considerarse ex-ante.

A partir de la tabla, se pueden agrupar en ex-ante VS ex-post (por ejemplo, Reglas y Estándares, Entrada y Salida, Selección y Eliminación, Iniciación y Veto), VS regulatorios de gobernanza, de la relación de agencia entre la administración y los accionistas VS entre accionistas mayoritarios y minoritarios VS entre empresas y extraños (acreedores y clientes o incluso toda la empresa, si pensamos en responsabilidad social corporativa).

En conclusión, se reitera que esta clasificación y estas agrupaciones se utilizan principalmente por conveniencia: no son una jaula conceptual y no tienen en cuenta superposiciones y similares.

Cumplimiento / implementación

Luego de ello, se reafirma la importancia de la aplicación/implementación de estrategias que, de lo contrario, quedarían como disposiciones en papel de los estatutos o códigos de leyes. En varios casos que no conciernen a las estrategias de gobernanza (básicas, basta con ponerlas por escrito en el estatuto), la ejecución se confía a instituciones como los tribunales. Sin embargo, la ejecución, que es externa e impuesta al agente, se combina con el cumplimiento, es decir, la obediencia del agente, que se deriva de su acción (sobre imposiciones, amenazas de destitución o incentivos) y no de la intervención de los juzgados y tribunales.

La ejecución, basada en el tipo de actor que se ocupa de la ejecución, puede agruparse en ejecución por parte de funcionarios públicos y agencias/autoridades públicas (tanto locales como nacionales/federales), de particulares que actúan en su propio interés privado y de "guardianes/guardianes". , es decir, personas privadas que actúan en interés público (aplicación pública VS aplicación privada VS aplicación del guardián) [1] . Un ejemplo de gatekeeper es la firma de auditoría o la contratación de contadores y abogados para prevenir comportamientos fraudulentos. Si no los previenen o los incentivan, también están expuestos a sanciones o quiebras (por ejemplo, Arthur Andersen no descubrió las estafas contables de Enron y, al cabo de un año, quebró). Por exclusión, la ejecución privada se produce a través de quejas iniciadas por partes privadas, como demandas colectivas /acciones colectivas, a diferencia de los funcionarios públicos y las agencias/autoridades públicas (por ejemplo, la Comisión de Bolsa y Valores de EE. UU. "SEC", que supervisa, por ejemplo, la divulgación de información de EE. corporaciones) y guardianes. El aporte de los particulares se da por la vía pública y legal, es decir a través de procesos, o incluso por la vía del mercado, ya que las acciones oportunistas que salen a la luz pueden afectar la reputación/imagen de la corporación (el daño es aún mayor si se trata de una marca internacional), del valor de las acciones, que puede sufrir una fuerte caída, y del atractivo de la corporación a los ojos de nuevos inversores; en el caso extremo, conduce a la declaración de quiebra seguida de liquidación oa la compra y adquisición por otra empresa. El caso excepcional se encuentra en el caso en que el Estado es socio dentro de una sociedad anónima: en este caso, si inicia un juicio, el Estado es el actor público por excelencia. El actor elegido para la aplicación puede tener un impacto en la aplicación misma y en cómo es percibida por las partes interesadas de la corporación.

En resumen, las estrategias para cancelar (o al menos mitigar) los problemas de agencia van de la mano con la aplicación y las diversas obligaciones de divulgación de información relacionadas con la propia sociedad anónima (por ejemplo, proporcionar informes financieros a los inversores potenciales, a los que ya son inversores, a los bancos para saber si la sociedad es solvente o cuántos activos tiene o cuántas deudas tiene o qué situación de flujo de caja tiene o qué procesos pendientes tiene, brindar información obligatoria a las partes que quieran iniciar un juicio, brindar información a terceros independientes e imparciales, incluidas firmas de auditoría, etc.) y accionistas potenciales o candidatos a gerentes; la información puede concernir tanto al negocio como a la organización de la empresa (piénsese en que los estatutos son obligatoriamente públicos y de libre consulta).

Problemas de agencia entre administradores y accionistas, gobierno corporativo y designación de accionistas

Los dos modelos y su elección

La organización de los órganos colegiados y la distribución de poderes/derechos forman el gobierno corporativo de una sociedad anónima. Se pone por escrito en los estatutos, que está disponible públicamente sobre la base de las normas legales de divulgación de información que también se refieren a los accionistas mayoritarios, la remuneración de los altos directivos, los detalles sobre la composición del consejo de administración (si lo hubiere) ) y los datos en el balance / balance general (por ejemplo, activos, deudas, créditos, flujo de caja ...). Dicha información sirve para informar a los accionistas, posibles inversores y acreedores y para evaluar el desempeño de la empresa y el trabajo de los altos directivos.

En el modelo básico de gobierno corporativo, que es el one-tier system (o one-tier / single-tier model ), existe un órgano colegiado denominado “asamblea de accionistas” que puede reunirse físicamente en un lugar convenido o que puede llevar a cabo realizar votaciones a distancia (por ejemplo, votaciones enviadas por correo) y llevar a cabo las reuniones ordinarias previstas en los estatutos sociales / estatutos sociales (asamblea ordinaria) o de emergencia por imprevistos positivos o negativos (asamblea extraordinaria / asamblea extraordinaria).

Luego, como suele ocurrir en las sociedades anónimas con participación accionaria pulverizada, existe un BoD/Directorio en el que se reúnen los máximos directivos/gerentes senior/gerentes no operativos en quienes se delega la gestión; pueden tener roles especializados y diferir de los gerentes operativos, quienes ponen en práctica lo que se decide en la junta directiva. Alternativamente, en algunas jurisdicciones, se designa a un solo director único, por ejemplo, el Gerente General, de modo que el organismo colegiado se convierte en un organismo único (y no un organismo colegiado o plurinominal, o una junta plurinominal).

En el segundo modelo básico (que en la mayoría de los casos puede optar libremente por adoptar o no), o el sistema de dos niveles (o modelo de dos niveles ) [1] , la Junta Directiva o el director no se agregan a los accionistas. reunión única, pero un consejo de supervisión elegido por los accionistas (es un órgano de control, como su propio nombre lo indica) y que elige un consejo de administración . Por tanto, entre la junta de accionistas y los directores (reunidos en el consejo de administración) existe un tercer órgano, el consejo de vigilancia. El consejo de supervisión supervisa el trabajo de los directores que son miembros del consejo de administración y puede elegirlos, reelegirlos o destituirlos previa justificación y por mayoría (por ejemplo, la ley alemana). En algunas jurisdicciones (por ejemplo, siempre la ley alemana), el gerente que no ha sido reelegido o destituido puede ofrecer resistencia si tiene una causa justa; si la junta de accionistas está de acuerdo con él por votación, no puede ser destituido: de esta manera se evitan destituciones injustificadas o en gran medida arbitrarias. En Alemania y los Países Bajos, el modelo de dos niveles es obligatorio para las sociedades anónimas, mientras que en Italia y Francia puede elegir según sus intereses y necesidades. Si un alemán o un holandés quiere el modelo de dos niveles, puede optar por el modelo SE " Societas Europaea ", que deja libre la elección; cualquier país de la Unión Europea puede optar por la Societas Europaea.

La elección fundamental de un sistema de gobierno corporativo en los estatutos deriva principalmente de cuánto poder de nombramiento y revocación de los directores (derechos de nombramiento, o selección y remoción) se debe asignar en manos de los accionistas, asumiendo que la administración ya en al principio se delega en los directores. Los accionistas, que son los propietarios de la sociedad anónima (en particular, los accionistas mayoritarios/controladores, si los hubiere), tienen diversas funciones y derechos y, entre ellos, pueden tener un papel en la designación, reconfirmación y remoción de los directores. En el sistema de un solo nivel, la elección de los directores es directa, mientras que en el sistema de dos niveles ya no lo es (ni siquiera es indirecta ya que los miembros del consejo de vigilancia deben servir los intereses de todos los accionistas) ya que son los miembros del consejo de vigilancia elegir, reelegir y remover a los directores.

La elección, reelección y remoción de los administradores, su mandato y tutela

La elección directa por los accionistas de los directores de la CDA (junto con la reelección y expulsión) se deriva tanto del hecho de que los accionistas en general pueden tener este derecho (salvo en la ley de Delaware , en EE.UU.), como porque los accionistas deben elegir un director que sirva a sus intereses o reelegir a los administradores que hayan hecho todo lo posible y hayan sido diligentes o destituir a los administradores que hayan sido oportunistas o negligentes. El voto de los accionistas, salvo en los casos en que pueda aplicarse el principio de " una acción, un voto " (una acción, un voto), se basa en el principio plutocrático , es decir, en cuánto capital social han aportado a la sociedad. Por lo tanto, los gerentes designados y presentes en la lista de nominados son designados por mayoría (regla de mayoría de votos) con o sin quórum mínimo (en EE. UU. no está previsto: cualquier mayoría es suficiente); en la mayoría de las jurisdicciones, un número de accionistas (concretamente, un porcentaje del capital social) puede rechazar los nombramientos (al ser el porcentaje inferior al 51%, se dice que es una minoría cualificada). Esta minoría podrá, en caso de controversia, proponer otros nombres de directores. Incluso bajo la ley estadounidense, algunos accionistas pueden oponerse a un nombramiento (en este caso, por parte del consejo de supervisión ), pero no pueden proponer nombres. En el modelo de dos niveles, se prefiere optar por la elección de los directores por un órgano que, una vez elegido, actúa con independencia de los accionistas y es legalmente independiente del consejo de administración: el poder de elección ya no lo ostentan los accionistas , sino a los interventores/supervisores para garantizar una mayor imparcialidad en la elección, reelección y remoción. Sin embargo, el sistema de dos niveles tiene la falla inherente de crear costos de agencia ya que a los miembros del consejo de supervisión se les paga por su trabajo. Además, podrían desarrollarse alianzas y coaliciones secretas e informales entre socios y supervisores y/o entre supervisores y gerentes, de modo que las elecciones se vean empañadas por el oportunismo a medida que se toman los intereses de los "aliados". El tercer defecto del ordenamiento jurídico alemán en particular es la presencia obligatoria de "representantes de los trabajadores" en la junta de accionistas para codeterminar las elecciones de los accionistas: en este caso, el consejo de supervisión ya no puede servir a los intereses de todos los accionistas. .y de los accionistas únicamente, pero también debe servir a los intereses de los trabajadores.

En cuanto a la reelección (si no, pasa automáticamente a la expulsión), está implícito que el cargo de alto directivo tiene una duración: un mandato dura unos años y es renovable al menos dos veces (Japón) o por un número ilimitado de años. veces (Reino Unido). Después de eso, cada clasificación especifica el tiempo. Un largo plazo aísla al administrador de los accionistas mayoritarios temporales (es decir, accionistas minoritarios que votan conjuntamente de acuerdo con una visión común). En Francia y Alemania, un mandato tiene una duración de 5 o 6 años. Sin embargo, la remoción también puede tener lugar antes del final del mandato e incluso sin justificación por parte de los accionistas y este derecho no puede ser eliminado, es decir, es "irrenunciable" (Italia, Francia, Japón, Reino Unido); en Alemania, esto es posible con una mayoría predeterminada (pero modificable) de 3/4 del capital social, por lo que el derecho/poder de remoción del gerente es más débil (se necesitaría una gran acción colectiva para remover uno, lo que resulta más difícil en contextos de accionariado pulverizado). En los EE. UU., eliminar a un administrador sin ningún motivo es la opción predeterminada y es reversible (un derecho renunciable, renunciable). Cuando un sistema legal otorga derechos sólidos sobre el tema a los accionistas, se dice que es "sociocéntrico" (accionista-céntrico), de lo contrario se denomina "directorio-céntrico" (por ejemplo, Delaware); un apodo similar se refiere a las jurisdicciones donde el sistema dualista es obligatorio, es decir, "jurisdicción de dos niveles" VS "jurisdicción de un solo nivel".

En el consejo de supervisión (p. ej., sistema alemán), es posible insertar no supervisores/supervisores que defienden los intereses de los trabajadores a propósito y que pueden ser miembros de sindicatos . Alternativamente, los gerentes que sirvan los intereses de los accionistas minoritarios y/o los directores que sirvan los intereses de los accionistas no accionistas (por ejemplo, tenedores de bonos) pueden ser designados como protección. La estrategia de designar tales administradores ad hoc se clasifica en el fideicomiso, sin embargo, este administrador en particular no es un tercero independiente e imparcial; por otro lado, tiene responsabilidades y poderes especiales y protege el bienestar de muchas más partes interesadas de la empresa. En Francia y Alemania, los representantes de los trabajadores pueden estar incluidos entre los gerentes; en Francia, como máximo pueden ser iguales a 1/3 de todos los miembros (de hecho, no es la mayoría).

Las acciones especiales sin derecho a voto y la aportación de los estatutos del mercado de valores

En la asignación y ejercicio de los derechos de voto de los accionistas en cualquier contexto (no sólo en el contexto de nombramiento, reconfirmación y revocación o veto de los administradores), en todo caso debe tenerse en cuenta el tipo de acción que posee el accionista: las acciones ordinarias dan la acciones con derecho a voto, mientras que las acciones especiales (acciones preferentes) otorgan el derecho de precedencia/ preferencia en la distribución de dividendos con respecto a todos los demás accionistas y, como contrapartida, no dan derecho a voto (en Italia se denominan " acciones preferidas "). Los titulares / tenedores de acciones especiales tienen derecho de preferencia incluso en el momento de la liquidación si queda algo para reembolsar a los accionistas. Tenga en cuenta que todos los participantes tienen derecho a recibir sus ganancias (incluidos los tenedores de bonos) debido a la prohibición del Acuerdo Leonino , pero existe un sistema jerárquico de precedencia; por el contrario, la existencia de una orden de ninguna manera significa que un participante no tenga derecho absoluto a recibir las ganancias. También puede suspenderse la distribución de dividendos, pero la suspensión no equivale a una prohibición. Por tanto, cuando hablamos de votar, nos referimos a los titulares de acciones ordinarias, que también votan por el principio plutocrático (en todos los ordenamientos jurídicos se aplica por defecto la regla de “una acción, un voto”, pero puede sustituirse libremente por la plutocrática). , de lo contrario, una acción vale un voto; si un solo accionista de 1000 acciones existentes ha comprado 132, su voto vale 132 de 1000 a menos que se use el tope de votación / límite de votación , que pone un límite a su valor .Votación si se utiliza el sistema "una acción, un voto" Alemania, Italia y Japón no aceptan el tope de votación Una acción también puede permitir un voto limitado, es decir, se puede votar en unas ocasiones pero en otras no Aún otros permiten el voto múltiple, de forma que por ejemplo una sola acción no vale 1 sino 3). También se supone que no se compra el voto de los accionistas elegibles (por ejemplo, sobornando al accionista mayoritario para influir en su voto).

Algunas reglas a seguir o recomendadas en relación con el gobierno corporativo de las sociedades anónimas se derivan de las normas de las bolsas de valores en caso de que las sociedades en cuestión coticen. Por ejemplo, la Bolsa de Valores de Tokio ha emitido pautas recomendadas y no obligatorias, pero las empresas que cotizan en bolsa cada año deben explicar si siguen estas normas y, si no las siguen, por qué (modelo " cumplir o explicar "). Los accionistas, respecto de otros asuntos (p.ej. modificaciones de estatutos, fusiones, liquidaciones, distribución de dividendos), siempre tienen derecho a voto, por lo que la elección y remoción de directores es un caso particular en el que existe flexibilidad (p.ej. si opta por el sistema dualista). La iniciativa de decisiones de tan alto perfil siempre recae en los accionistas, excepto en los Estados Unidos.

Estrategia de recompensas

Nombrar, reelegir o remover a un consejero es un tipo de protección y derecho diferente al de impedir su acción, pero ambos derechos ejercidos conducen a una conclusión similar. Sin embargo, el porcentaje de capital social requerido para tales acciones, si es demasiado bajo, corre el riesgo de hacer que la empresa sea ingobernable. Por ejemplo, en el Reino Unido, los accionistas pueden bloquear cualquier acción que decida la junta directiva previa notificación, pero se necesita el 75% del capital social para bloquear una acción mediante votación, es decir, una mayoría muy alta y solo se puede obtener si hay un consenso muy amplio. La estrategia de recompensa (dar recompensas a los gerentes no oportunistas y no negligentes) es diferente de asignar el derecho de nombrar y remover o bloquear las iniciativas de los gerentes, pero incluso en este caso la estrategia lleva a una conclusión similar, es decir, evitar un problema de agencia, incluso asumiendo el costo de recompensar. Las reglamentaciones explican cómo (por ejemplo , opciones sobre acciones , acciones restringidas ) y cuándo recompensar a los gerentes [1] ; otros premios son simples premios de la empresa a discreción de la empresa individual. Sin embargo, tales bonificaciones están sujetas a restricciones: por ejemplo, la Ley Sarbanes-Oxley de 2002 exige que los altos directivos no pidan dinero prestado a los bancos para comprar acciones o ejercer opciones. Una de las recompensas, o el apretón de manos dorado , es problemática si, por ejemplo, se ofrece a un directivo saliente de una empresa que acaba de adquirir la empresa del directivo en cuestión de forma hostil: en el desembolso del bono, un conflicto de intereses. Un caso célebre de este tipo es el del consejero delegado de Mannesmann , adquirido de forma hostil por Vodafone . Disputas similares también se refieren a la remuneración de los altos directivos, ya que a veces se considera excesivamente alta (por ejemplo, Estados Unidos y Suiza) y puede generar desacuerdos con los accionistas y el mundo político, desacuerdos que se agudizan en períodos de dificultades económicas (por ejemplo, durante la crisis de 2008). estado financiero internacional). Sin embargo, la opinión sobre los grandes salarios de los altos directivos está dividida: una opinión quiere que sea una pérdida de dinero o algo inmerecido y causado por la falta de controles y leyes ad hoc, mientras que la opinión opuesta quiere que funcione de manera similar a una recompensa ya que un salario alto en teoría debería debilitar el deseo de comportarse como un oportunista para enriquecerse, puede reemplazar la estrategia de control y es un pago acorde ante todo a la importante tarea que realizan.

La responsabilidad de los administradores y administradores accionistas

Una forma de destituir a los administradores y tomar represalias contra ellos, incluso levantando el velo social ya que se rivaliza directamente con una persona natural y sus bienes, es denunciar si se cree que ha cometido un delito. En los Estados Unidos, un administrador no puede ser demandado si con el capital social (que es capital de riesgo) intenta un negocio y fracasa, causando una pérdida a la empresa. De hecho, la posibilidad de convertirse en un chivo expiatorio lo llevaría a involucrarse en proyectos de bajo riesgo y bajo retorno; además, se distorsionaría la propia naturaleza del capital social (que es su propio capital de riesgo ). Por lo tanto, el administrador, de acuerdo con una visión neoliberal fundamental , es libre de implementar empresas comerciales incluso con mayor riesgo, por lo que no hay posibilidad de mayores ingresos y solo puede ser denunciado si se demuestra negligencia (por ejemplo, no haber calculado bien el riesgo aguas arriba ). Sin embargo, la demostración del incumplimiento del estándar de "cuidado razonable" en el origen de la "negligencia grave" es complicada y los directores culpables de esto son raros y se informan en contextos particulares, por ejemplo, una fusión o la venta de la totalidad empresa [1] . Los administradores deben ser declarados culpables incluso si se demuestra la intención, es decir, haber actuado de forma delictiva y planificada, conociendo previamente el resultado de sus acciones y actuando en cualquier caso para llegar activamente a ese resultado (por ejemplo, causando daño a propósito a la sociedad, que es muy diferente a ser consciente del riesgo de fracaso pero seguir marchando para llegar activamente al caso contrario, que es el éxito); como tercer caso, se puede intentar demostrar el conflicto de interés . En otras jurisdicciones existen diferentes niveles de protección para los administradores, teniendo en cuenta que en ocasiones las denuncias y amenazas judiciales pueden ser instrumentales o espurias, pero en todas las jurisdicciones existe una obligación de diligencia/deber de cuidado (y por tanto la negligencia como incumplimiento). con un estándar identificado ex-post).

Los gerentes también pueden ser accionistas y, en casos extremos, pueden comprar empresas en quiebra y salvarlas ( MBO management buyout ). En Francia, los altos directivos tienen la obligación de ser accionistas, ya que se cree que esta característica los hace menos negligentes: si causan pérdidas a la empresa, también pierden como accionistas. Sin embargo, la obligación se refiere a la compra de al menos una sola acción, por lo que la medida es blanda.

Voto a distancia y pactos parasociales / convenios

La realización de acciones colectivas en sociedades anónimas con participación generalizada/pulverizada sería imposible, por lo que el ejercicio del derecho de voto puede ser difícil tanto porque un gran número de accionistas en todo el mundo no pueden reunirse físicamente en el mismo lugar, como porque los intereses pueden no coincidir. . . El primer problema se soluciona utilizando el mecanismo de voto por correo y votando a través de representantes autorizados (y por lo tanto un voto por poder ) [1] . En cuanto a la posibilidad de asociarse para votar por una posición común o asumir una conducta común (por ejemplo, no vender las propias acciones durante un año), la asociación puede formalizarse con un acuerdo de accionistas renovable / acuerdo que prevé sanciones para quienes lo hagan. no obedecer lo convenido. Pero el accionariado pulverizado, si le interesa especular y/o si compra acciones especiales, no le interesa votar. Otro problema surge de la falta de preparación de un accionista a otro en campos cruciales como la economía empresarial , las finanzas corporativas y las bolsas de valores , el derecho comercial (en particular , el derecho corporativo ) y el campo comercial de la corporación individual (por ejemplo, la industria química farmacéutica ). Una solución que cumple con estas dos consideraciones y que se utiliza en Estados Unidos es la posibilidad de abolir el voto a distancia, ya que el accionariado pulverizado y no necesariamente preparado en estas áreas está disperso por todo el mundo; incluso el Reino Unido no hace posible el voto por correo, pero ambos sistemas permiten el voto por poder cuando el accionista tiene un interés real en intervenir (entendiendo que si es una minoría extrema, por ejemplo, el 0,2% del capital social, su voto casi no no contar).

Problemas de agencia entre accionistas mayoritarios/controladores y minoritarios

Calibración del peso del voto y asignación de derechos/poderes

Una primera medida para proteger a los accionistas minoritarios, que corren el riesgo de tener menos derechos que los mayoritarios (pese a tener distinto peso en la toma de decisiones según el modelo plutocrático, deben tener los mismos derechos) pasa por empoderarlos en el contexto de la toma de decisiones; alternativamente, se reduce el poder de decisión de los accionistas mayoritarios/de control sin alterar el de los accionistas minoritarios. Por ejemplo, en el contexto del nombramiento de directores, los accionistas minoritarios en algunas jurisdicciones tienen derecho a nombrar un director que sirva a sus intereses; por otra parte, el número de directores que favorezca a los accionistas minoritarios no constituye la mayoría en el directorio o en el consejo de administración. Alternativamente, se aumenta el peso del voto de un accionista minoritario, de modo que un bloque de accionistas minoritarios, que represente una parte modesta del capital social, pueda elegir un director [1] . Los directores que representan a los accionistas minoritarios pueden volverse más cruciales e incisivos si se les asignan roles clave o el poder de veto dentro de la junta directiva en ciertas decisiones. Las reglas que hacen que dicho director sea obligatorio son raras ya que es opcional: solo en Italia es obligatorio si las sociedades anónimas cotizan en la bolsa de valores. El voto acumulativo, por otro lado, está presente en los sistemas legales japonés, francés, inglés y estadounidense, pero generalmente no se adopta. En cuanto al mecanismo para disminuir el poder de los accionistas mayoritarios, el método más conocido es el tope de votación / tope de votación junto con una disminución en los derechos de control de los accionistas mayoritarios, pero las dos últimas soluciones son las más raras. Por tanto, el principio plutocrático (lo contrario a “una acción, un voto”) es en realidad flexible ya que los porcentajes de capital social que un accionista representa en la junta de accionistas pueden ser alterados y/o limitados. En el Reino Unido, EE. UU. y Francia, las sociedades anónimas pueden utilizar el tope de votación, que está prohibido en Italia y Alemania si la empresa cotiza en la bolsa de valores; incluso en el Reino Unido y los EE. UU., los topes de votación no pueden limitarse si las empresas cotizan en la bolsa de valores.

Otras formas de limitar el voto de los accionistas mayoritarios y transferir más derechos de control de la empresa a los accionistas minoritarios son el uso de estructuras de capital de clase dual, participaciones accionarias circulares y estructuras de propiedad piramidales , pero muchas jurisdicciones prohíben algunas y hacen posibles otras. Por ejemplo, Italia, Alemania y Japón prohíben las acciones con votos múltiples y limitan la emisión de acciones sin derecho a voto o con derecho a voto limitado al 50 % del total de acciones en circulación, pero las tres jurisdicciones permiten estructuras piramidales y Francia permite duplicar los derechos de voto a los accionistas que mantienen sus acciones por dos años o más; si el estado es accionista, el poder del estado se duplica en la asamblea de accionistas y por lo tanto en el proceso de toma de decisiones. En el Reino Unido, se pueden usar clases de acciones particulares que combinan los derechos de voto con el flujo de efectivo, pero las empresas estadounidenses que cotizan en bolsa no pueden recapitalizarse (es decir, recaudar dinero adicional, en este contexto mediante la emisión de nuevas acciones que luego se compran en el mercado) hasta el punto de diluyendo los derechos de voto de las acciones ya en circulación: de hecho, un número tan elevado de acciones podría ser emitida y comprada por un grupo de accionistas (incluso completamente nuevos) hasta el punto de ser expulsados.

Además de estas medidas, existe la posibilidad de que los accionistas (en particular, los accionistas minoritarios) se asocien sobre la base de una visión común a través del acuerdo de accionistas / acuerdo , o un acuerdo renovable firmado por los accionistas de modo que, por ejemplo, él declara que vota siempre de forma compacta a favor o en contra hasta cierto punto o que posee sus propias acciones durante algunos años. El incumplimiento de lo pactado equivale a cometer un incumplimiento de contrato punible y punible.

Las protecciones para los accionistas minoritarios son en materia del derecho de nombramiento y reelección del director (derechos de nombramiento) pero también de otro tipo de decisiones (derechos de decisión): incluso en este caso se fortalece la minoría o se diluye la mayoría (empoderamiento VS dilución) mediante la asignación de los distintos derechos. Por ejemplo, en algunas jurisdicciones, un solo accionista o una pequeña minoría puede demandar a un administrador o a un tercero en nombre de toda la corporación (por lo tanto, la asignación de derechos deriva de cómo se calibra el capital social mínimo para tomar una decisión, siempre con base en en el principio plutocrático). Los derechos de la mayoría pueden limitarse o el umbral de capital para algunas elecciones importantes puede elevarse excesivamente a propósito, de modo que los requisitos de aprobación de una mayoría calificada sean necesarios y requeridos. La protección de los accionistas minoritarios también tiene lugar durante las fusiones, ya que este tipo de operaciones importantes (grandes operaciones, a raíz de adquisiciones, liquidaciones, cambios de denominación y denominación social...) no tienen en cuenta la opinión de los accionistas de minoría si vota sin mecanismos de protección. Por lo tanto, en algunas jurisdicciones europeas, el 25% o un poco más del capital social puede bloquear (derecho de bloqueo) transacciones importantes. De esta manera, también se bloquea el riesgo de aprobar una decisión importante para una mayoría atrofiada que supera a una mayoría cercana (mayoría nula VS mayoría cercana, por ejemplo, 53% versus 47%). Un ejemplo de mayoría calificada para aprobar fusiones/fusiones lo encontramos en el ordenamiento jurídico estadounidense. Pero tales normas surten efecto si la minoría, independientemente de que haya recibido empoderamiento o goce de los beneficios de la dilución, es capaz de coordinarse, bien organizada, bien informada, altamente educada y decidida a intervenir activamente. Si la minoría no ejerce el derecho al voto porque es desinteresada o si toma decisiones en áreas en las que está mal educada y mal informada, estas medidas no son muy productivas. Además, tiene sentido poner límites a los accionistas mayoritarios si realmente hay accionistas mayoritarios.

Estrategias de incentivos

Las estrategias de incentivos también pueden proteger a los accionistas minoritarios, si consideramos el nombramiento de directores independientes e imparciales (estrategia de fideicomiso), incluso en posiciones clave. Como imparciales, protegen a todos los accionistas (incluidos los accionistas minoritarios, que están más expuestos a los riesgos del oportunismo) y, en ocasiones, incluso a los no accionistas (por ejemplo, los acreedores). Los directores independientes, según los legisladores (legisladores, es decir, los distintos parlamentos), son imparciales y actúan en interés de toda la sociedad (incluidos los débiles) porque están motivados para actuar por incentivos de carácter moral, reputacional y profesional (base , se consideran incentivos de bajo poder y bajo poder, si se comparan con incentivos monetarios y de alto poder, es decir, recompensas). En el caso de los contratos de financiación de capital riesgo , la presencia de un consejero independiente es acordada por los inversores precisamente como una herramienta para solucionar posibles problemas de oportunismo entre accionistas (ya que intervenimos en la composición de un órgano de administración, intervenimos en el gobierno corporativo) . Sin embargo, los gerentes independientes no están sujetos a controles ex ante muy estrictos para determinar la independencia y la persona que los nombra puede ser problemática; además, actuar con imparcialidad sobre la base de incentivos blandos puede ser una señal problemática adicional. Pero la independencia del director siempre está en juego: la independencia patrimonial y familiar frente a los accionistas mayoritarios/de control y frente a los altos directivos (o "máximos funcionarios corporativos"). Para ser precisos, no deben existir relaciones de parentesco y relaciones de carácter económico y financiero (independencia financiera y familiar), es decir, dar y recibir dinero (préstamos, devoluciones, compras y ventas especiales); recibir el salario regular como director claramente no es una relación de activos problemática. Si el director va a unirse a una empresa subsidiaria / filial, no debe haber invertido en acciones de la empresa matriz / holding / controladora. Como segunda alternativa, la estrategia de fideicomiso contempla la aprobación del Directorio en lugar de la asamblea de accionistas, en la cual los accionistas minoritarios se encuentran en desventaja. Por ejemplo, las decisiones de fusión / fusión, como ya se mencionó, son votadas exclusivamente por la Junta Directiva en los EE. UU. y también en Italia. Además, en EE. UU., la asamblea de accionistas, con la gran mayoría de los accionistas, no puede solicitar su asamblea extraordinaria (es decir, no rutinaria) para discutir y votar sobre una fusión. Una variante de esta última solución consiste en obtener la autorización para reunirse y votar por parte del Directorio, que ni siquiera puede otorgarla a los accionistas (esta solución está presente en el ordenamiento jurídico alemán). Por lo tanto, los accionistas (especialmente los mayoritarios) están sujetos a "restricciones".

Igualdad de trato de los accionistas, sociedades de cartera y estrategias de salida

La protección de los accionistas minoritarios se basa en un principio fundamental del derecho de las sociedades anónimas, a saber, la igualdad de trato de las acciones y los accionistas en las decisiones de la sociedad. La igualdad absoluta de trato es problemática ya que los intereses entre los accionistas pueden variar y los propios accionistas pueden dividirse en accionistas mayoritarios y minoritarios: por defecto, en las empresas siempre hay un mínimo de desequilibrio debido únicamente a la presencia de accionistas mayoritarios con sus intereses. El problema surge cuando surgen desigualdades por abusos de su posición como accionista mayoritario. El estándar de igualdad de trato en los países de civil law se establece en el estatuto social, mientras que en los países de common law este principio se establece a través de los precedentes legales y por lo tanto de la jurisprudencia: no tienen un estándar legal real. Un problema adicional surge cuando se desea activar las píldoras venenosas previstas en el estatuto para bloquear los intentos hostiles de toma de control: dado que están planeadas para dificultar la toma/toma de control, su eficacia se basa paradójicamente en un trato desigual de los accionistas; en países de derecho consuetudinario, como el Reino Unido y los EE. UU., las píldoras venenosas son más fáciles de implementar, ya que el trato equitativo de las acciones no es un estándar legal adecuado, mientras que en otras jurisdicciones son más difíciles de implementar.

La igualdad de trato es crucial en el contexto de las empresas controladas total o parcialmente por una sociedad de cartera a través de la adquisición o porque son empresas subsidiarias, de modo que se forma un grupo empresarial o una red empresarial. Por ejemplo, un administrador en este contexto podría realizar una transacción intragrupo que beneficie injustamente a los accionistas de una empresa en detrimento de la otra (también se pueden implementar transacciones similares para defraudar a los acreedores, distrayendo/ocultando activos de una empresa y pueden ser bloqueado incluso llevando el caso a los tribunales; pero este movimiento oportunista fácilmente adivinable es parte de los problemas de agencia entre la empresa y los acreedores en el contexto de grupos de empresas, donde una sociedad de cartera controla filiales o adquiridas, es decir, en un contexto en el que un se forma un verdadero "clúster" o "red" o conjunto de filiales: la sucursal del clúster es la empresa holding/matriz). Algunas secciones del derecho de sociedades se refieren precisamente a la gestión de grupos de empresas, denominadas "derecho de grupos" (literalmente, "derecho de grupos <societarios>"). En Alemania, una disposición básica de la ley de grupos es el derecho de una subsidiaria a ser compensada si la sociedad controladora la perjudica económicamente (claramente, el daño debe estar motivado por oportunismo o negligencia y no debe ser accidental o imprevisto). Esta regla puede asimilarse precisamente a la igualdad de trato de las acciones y los accionistas, por lo que este principio se extiende a los accionistas de las filiales. Sin embargo, esta regla es sólo una de las formas de abordar los problemas de agencia entre accionistas de redes de empresas, en las que el holding, que para ser matriz debe poseer al menos el 51% de las acciones de la filial, puede comportarse de manera oportunista. camino hacia los accionistas de la subsidiaria y los acreedores. De aquí se desprende cómo incluso los problemas de agencia entre empresas y acreedores pueden afectar al contexto de una empresa aislada o de una empresa (matriz o filial) incluida en un grupo empresarial. En Italia y Francia, la determinación de un trato justo y equitativo por parte del tribunal está sancionada por la observación general de todas las transacciones en el grupo, mientras que en Alemania hay menos discrecionalidad por parte del tribunal. La existencia de este estándar de “fairness” sanciona por tanto oportunismos ex-post aunque sea un término genérico (pero, como es genérico, es elástico y de fácil aplicación, por lo que la genericidad puede ser utilizada como una fortaleza; misma filosofía se aplica a términos ambiguos comunes en el léxico jurídico como la palabra "razonable", "razonable"). Otra norma, que sin embargo no afecta al gobierno corporativo, es el deber de lealtad para evitar oportunismos hacia los accionistas minoritarios; otro estándar es la opresión, el abuso de la votación por mayoría. Todos se refieren a la norma de igualdad de trato. Las estrategias de afiliados también protegen a los accionistas minoritarios en la medida en que la divulgación de información completa y oportuna se lleva a cabo en diversas áreas (pero la divulgación es un beneficio básico para todos los accionistas, inversores potenciales dentro y fuera de la bolsa de valores, bancos, proveedores, partes involucradas en un juicio, etc.). Entre la diversa información proporcionada por la obligación, también se encuentran los mecanismos para proteger a los accionistas minoritarios (incluido el más extremo, es decir, la demanda) y quiénes son los accionistas mayoritarios/controladores.

Cuando un accionista minoritario no se sienta protegido, también puede optar por vender su participación en la empresa o, asumiendo riesgos de pérdida o no compra, vendiendo su participación (estrategia de salida). El derecho reconocido de retirar la inversión o vender las acciones se denomina "derecho de salida" y el contexto típico en el que se aplica es el de una transformación dramática de la empresa en el contexto de una reorganización o fusión. De hecho, una inversión en una empresa no necesariamente tiene que ser permanente oa largo plazo.

Protección de los trabajadores de las sociedades anónimas

Los trabajadores , aunque sean internos de la empresa, no forman parte del directorio y no conocen de cerca las elecciones de la empresa ya que, en el caso base, ni siquiera son accionistas (no accionistas). Como sus servicios se van a pagar con el salario de fin de mes, son básicamente parte de los acreedores (junto con los bancos que otorgan préstamos , los bonistas, los proveedores a pagar y el Estado que impone impuestos y otros impuestos ). ) y representan los " costos laborales ". Los trabajadores se exponen entonces al riesgo de la quiebra y liquidación de la empresa ya que, si no queda nada tras los acreedores con derecho de suscripción preferente (a priori, los bancos), no se les paga tras el despido (a este se añade el riesgo de explotación). Algunas elecciones corporativas, incluso no en el contexto de insolvencia , liquidación, fusión y adquisición (por ejemplo, una reorganización y reducción de la empresa, o una "reducción", o la ausencia de controles o reubicación salvaje/ deslocalización como efecto negativo de la globalización y neoliberalismo ) puede tener repercusiones negativas sobre ellos: pensemos en la disminución de los sueldos, el recorte de las medidas asistenciales (por ejemplo, las asignaciones de maternidad y las licencias parentales o por enfermedad), su explotación, el despido y la inhabilitación de su trabajo. Por lo tanto, existen medidas para proteger a los trabajadores y algunas de ellas también están disponibles dentro del derecho de sociedades (todavía otras se derivan, por ejemplo, de la contribución del derecho laboral / derecho laboral , de la contribución de los sindicatos y de la contribución de instituciones supranacionales como la Unión Europea ).

A nivel de gobierno corporativo , la primera protección que ofrece el derecho societario es la figura del administrador que sirve a los intereses de los trabajadores dentro del órgano de dirección (por ejemplo, en el consejo de administración en Alemania). Este director es elegido por los empleados (director designado por los empleados) y está presente en las grandes sociedades anónimas. El derecho de los trabajadores a nombrar a esta figura es un derecho de nombramiento. Cuando una elección involucra a los trabajadores y por lo tanto cuestiona a este preciso administrador y abre cualquier discusión y negociación, hablamos de codeterminación (codetermination), que en algunos ordenamientos jurídicos es un requisito y debe estar incluido en los estatutos. En la mayoría de los ordenamientos jurídicos europeos, los representantes de los trabajadores pueden constituir 1/3 del órgano de dirección y de hecho no son mayoría, a pesar de ser un número considerable. En Francia , la representación de los trabajadores se aplica si los trabajadores poseen más del 3% del total de las acciones (normalmente, esto sucede en las empresas privadas en su totalidad o en parte) o si la empresa tiene más de 50 trabajadores: en este último caso, los trabajadores que puede elegir dos representantes sin derecho a voto que participen en las reuniones de la Junta Directiva; en cambio, el sistema alemán permite una cogestión mucho más incisiva ya que, en las sociedades anónimas con más de 2000 trabajadores, la mitad del consejo de vigilancia debe estar integrado por interventores que sean representantes de los trabajadores (estos interventores participan , en el sistema dualista / de dos niveles, para elegir, reelegir y remover administradores). En Alemania, algunos de estos representantes adicionales deben ser miembros de un sindicato alemán, que desde el principio es una institución que se preocupa por la protección de los trabajadores y también es un tercero en la sociedad. En este preciso punto, las sociedades anónimas y los sindicatos tienen un fuerte punto de encuentro. En Alemania, donde estalla una disputa en el consejo de supervisión y las dos facciones (en el caso de que surjan exactamente dos) se dividen al 50 % y llegan a un punto muerto en una votación que, por ejemplo, se refiere a la elección de un gerente, el presidente de la el consejo de vigilancia (que es una figura elegida por los accionistas) toma la decisión final mediante su voto de desempate en la segunda vuelta; sin embargo, los casos son raros. También en Alemania, por estatuto, se debe insertar un director de recursos humanos en el consejo de administración, que a menudo tiene fuertes vínculos con los trabajadores y los sindicatos. Sin embargo, los representantes de los trabajadores no pueden participar en la toma de decisiones gerenciales. Incluso en los Países Bajos , en el caso de las grandes empresas, los trabajadores pueden elegir 1/3 de los gerentes (esta regla reemplaza el llamado "régimen estructurado", abandonado debido a los altos costos) [1] .

Otra protección dentro de la Unión Europea se refiere a la "Directiva Marco General" de la Comisión Europea , que establece que todas las elecciones corporativas que impacten a los trabajadores deben ser comunicadas con anticipación, para que los trabajadores puedan implementarlas y, posiblemente, también impugnarlas organizándose entre ellos. , recurriendo a los sindicatos o, en países que cuenten con reglas de cogestión y representación, recurriendo a sus representantes. Los trabajadores tienen por tanto derecho a ser informados en el momento adecuado (sería diferente ser informados en la decisión tomada y en el último momento). Esta directiva no influye en las decisiones de la empresa, pero tiene un fuerte impacto en el flujo de información (information flow) de los altos directivos a los trabajadores ( top-down flow , es decir, lo contrario de bottom-up ) y en la confianza entre los accionistas. y trabajadores Esta directiva es también un ejemplo de protección del trabajador derivada de la contribución de instituciones supranacionales (la directiva europea 2000/78/EC es un claro ejemplo).

Las partes interesadas no accionistas, incluidos los trabajadores (siendo estos últimos el capital humano, los recursos humanos), no disfrutan de la protección y el trato justo de los accionistas como no accionistas, por lo que su protección se deriva de otros medios a menos que los trabajadores también sean accionistas porque han comprado acciones o han sido pagados en acciones a través de planes específicos de participación de los trabajadores en la empresa. Por lo tanto, pueden convertirse en accionistas minoritarios y por lo tanto gozar de las protecciones relativas: la participación del trabajador en la empresa (propiedad accionaria de los trabajadores), también posible salvarla de la liquidación después de la declaración de quiebra, puede pensarse como una forma de igualdad trato de las acciones y accionistas extendido a los trabajadores cuando se convierten en accionistas. En el caso de que se planifique la participación del empleado en la empresa, se denomina Plan de Propiedad de Acciones para Empleados (ESOP), o el "plan de participación de los empleados en la empresa" (literalmente "plan de propiedad de acciones para empleados"). Su participación también se ve como un medio para amortiguar los conflictos dentro de la empresa y una forma de integrar el salario con las ganancias por dividendos, que sin embargo no se pagan con alta frecuencia y están vinculados al éxito o fracaso del negocio. Si los trabajadores no son también accionistas, su utilidad deriva únicamente del salario mensual fijo, que puede sufrir variaciones en épocas de dificultad económica; en esta situación básica, también falta una cartera de inversiones diversificada (y por tanto también de riesgos diversificados). Incluso el beneficio de los bancos, proveedores y el Estado, si no son accionistas, se produce a través de pagos que básicamente están desvinculados del éxito de la empresa y del flujo de caja al no ser dividendos repartidos (también en este caso, donde el empresa está en dificultades o se declara en quiebra, pueden producirse retrasos en los pagos e incumplimientos contractuales que pueden resolverse mediante liquidación, negociación de estos pagos con los acreedores o adquisiciones por parte de otras empresas).

Proteger los intereses de los propios trabajadores como partes interesadas de la sociedad anónima y maximizar su bienestar está ligado a la visión amplia del fin último de las sociedades anónimas y el derecho societario. A veces, a nivel de reglas, se insertan declaraciones similares en los estatutos, a saber, el hecho de que la empresa en su trabajo se compromete a proteger a todos los terceros involucrados en las operaciones ("tener un deber de cuidado con todos los terceros afectados por el operaciones de la empresa”). Sin embargo, estos reclamos son vagos y sin fuerza vinculante, a diferencia de otras soluciones y el aporte de los sindicatos y la legislación laboral . El funcionamiento de los sindicatos y del derecho laboral, como el de todas las ramas del derecho excepto el internacional, sin embargo, cambia de un país a otro, de lo cual se entiende la importancia del derecho comparado.

Problemas de agencia entre la empresa y los acreedores (excepto trabajadores, incluidos los bonistas), dificultades financieras y grupos empresariales

Introducción, las redes de empresas y los momentos en los que se protegen

El oportunismo no se manifiesta sólo entre altos directivos y accionistas o entre accionistas mayoritarios y minoritarios, sino también entre el conjunto de la empresa (en particular los accionistas mayoritarios/de control) y los acreedores, es decir, los trabajadores vinculados a la empresa por el contrato de trabajo (ya tratados; en todo caso son personas de dentro de la empresa, no de fuera), los obligacionistas, los bancos vinculados por el contrato de préstamo, los proveedores de bienes y servicios vinculados por el contrato de suministro (por ejemplo, alquiler, leasing, franquicia, seguros, suministro de servicios públicos o de agua/electricidad/gas, materias primas, transporte, consultoría, etc.) y el Estado, al que la empresa está vinculada ya que exige los impuestos y derechos adeudados por ley (es decir, en derecho tributario/derecho tributario; por ejemplo , en Italia los Spa están sujetos al IRES, o impuesto de sociedades , con el tipo ordinario del 24% calculado sobre la renta imponible observable en el balance ). Se supone que estos terceros son acreedores y no accionistas, ya que los bancos, las aseguradoras y el Estado pueden financiar la empresa mediante la compra de acciones y participar de las utilidades con su propiedad. Los empleados también pueden participar en las ganancias de la empresa y, en el caso extremo, pueden salvarla de la liquidación ( compra de los empleados ) junto con la gerencia ( compra de la gerencia ). En el caso extremo, la empresa no solo se compromete a proteger a los acreedores externos e internos, sino también a la comunidad y al ecosistema, sino que los problemas de agencia entre la empresa y los acreedores están dirigidos a la protección de los extraños y de los trabajadores (las protecciones de los trabajadores también se pueden tratar por separado); el ecosistema y la comunidad no son mandantes que deleguen tareas a la corporación (una especie de gran agente), aun cuando las corporaciones deberían buscar el bienestar de la comunidad y no dañar el ecosistema según una visión ampliada de su objetivo final. Básicamente, la empresa por lo tanto tiene una obligación hacia los acreedores corporativos ya que se convierte en deudor hacia ellos. Básicamente, puede actuar de manera oportunista o negligente ya que tiene el incentivo de estar equipado con responsabilidad limitada y un velo corporativo.

A estas características cruciales, podemos agregar los posibles casos de la red / grupo de empresas: cuando un holding / matriz controla un "cluster" de empresas a través de su participación o su fundación / spin-off, puede utilizar una empresa en un hija de manera oportunista / subsidiaria y / o una subsidiaria. Sin las protecciones proporcionadas por la ley, los acreedores difícilmente proporcionarían crédito o bienes y servicios a la sociedad anónima; además, cuando el crédito se concede con intereses calculados sobre el riesgo y similares (por ejemplo, el tipo de interés de una hipoteca, la prima de un seguro de una empresa, el importe de una solicitud de garantía a primer requerimiento o condicional o depósitos de seguridad, etc. .), surgirían costos onerosos (costos de agencia) si no se desarrollan protecciones. Si bien generan costos, son costos menores, de diversa índole y con el objetivo de reducir los costos antes mencionados y facilitar el acercamiento de futuros acreedores (futuras contrapartes contractuales) que a su vez necesitan de futuros deudores para vender bienes y servicios y ofrecer crédito. Las sociedades anónimas, sin embargo, son formas jurídicas muy extendidas en el mundo junto con formas similares como las sociedades de responsabilidad limitada, por lo que la relación entre las sociedades y los acreedores es un tema crucial y el oportunismo hacia los acreedores es un tema crucial, entendiéndose que también los proveedores pueden defraudar o incumplir a una corporación: por ejemplo, un proveedor que se compromete a vender un camión cisterna de leche puede no entregar la materia prima en la fecha de vencimiento. O bien, una corporación que vende productos, por ejemplo, media tonelada de café o productos similares a una empresa en el otro lado del mundo, puede no recibir el pago total (o incluso en parte), de modo que la contraparte contractual no cumple con la 'obligación de pago (obligación de pago). En este caso, el incumplimiento se resuelve en base a lo pactado en el contrato de suministro/venta, por ejemplo mediante indemnización, resolución del contrato, proceso, recurso a la resolución alternativa de litigios … o mediante pago nacional e internacional. instrumentos que mitigan el riesgo en la financiación del comercio.

El derecho societario protege a los acreedores del riesgo de incumplimiento de pagos, de manera que terceros cuentan con protecciones para satisfacer su crédito: los tres momentos cruciales en que se ofrecen las protecciones y se hacen necesarias son respectivamente el momento en que la sociedad se aproxima a la quiebra (vecindad de quiebra) por estar en crisis (empresa en dificultades financieras), cuando se encuentre en concurso / quiebra / quiebra (concurso de acreedores) y cuando se encuentre en liquidación (liquidación), entendiéndose que la liquidación no sigue necesariamente a la declaración de concurso: la la empresa puede salvarse mediante una renegociación de créditos o una compra por parte de los empleados o una compra por parte de la gerencia o una compra (que puede ser seguida, sin embargo, por una fusión / fusión) o un rescate estatal, de modo que el estado invierte en la corporación para inyectar nuevos liquidez. La renegociación del crédito tiene potencial como riesgo de liquidación dejando a muchos acreedores sin posibilidad de satisfacción del crédito. Una empresa en proceso de regeneración puede acumular suficiente dinero para pagar a los acreedores, incluso aplazando aún más los créditos/pagos. Un cuarto momento no crucial es la situación en la que la empresa es sana y solvente: simplemente, no se puede proteger a los acreedores sólo en momentos en que se encuentra en dificultad, insolvencia o en liquidación, sino que una base de protección debe ser omnipresente.

Protecciones ex-ante y ex-post

Con respecto a la protección de los acreedores ex ante, la primera solución es precisamente la divulgación de información, de modo que un acreedor pueda, por ejemplo, observar los registros contables (por ejemplo, el balance y otros informes financieros) y comprender si y en qué medida el empresa es solvente. Además, si cotiza en bolsa, los estados financieros deben ser elaborados trimestralmente y, antes de su publicación, deben ser revisados ​​por una empresa auditora que verifique la veracidad de la información y la correcta redacción de acuerdo con las normas contables (existen normas nacionales e internacionales como las NIIF). Además, si la empresa es matriz/controladora, debe declarar las subsidiarias y elaborar un estado financiero consolidado, razón por la cual el régimen de revelación de información también se refiere a la historia del grupo/red empresarial. A través de la auditoría es más difícil que la empresa (aislada o controladora) mienta sobre su patrimonio en la fase contractual y/o de negociación (recordando que los bienes pertenecen únicamente a la empresa y no involucran los de los accionistas, trabajadores y altos directivos / altos ejecutivos La empresa, a través de sus representantes, es contraparte contractual y puede celebrar contratos). En particular, una empresa puede pretender tener muchos más activos (dinero y propiedad de activos tangibles e intangibles) de los que tiene para atraer inversores; en caso contrario, con el uso de la contabilidad creativa o la ocultación y distracción de bienes ("sifonar/diluir bienes") puede declarar que tiene menos bienes de los que tiene para fingir insolvencia (y por tanto declarar concurso fraudulento/quiebra fraudulenta).

Las otras estrategias ex-post, por otro lado, se refieren a incumplimientos y cualquier otra violación de los términos contractuales (típicamente, impagos); a éstos se suma el bloqueo ex-ante o ex-post de una reducción indebida del capital social para no pagar a los acreedores. En general, el capital social puede aumentarse si es insuficiente mediante la venta de acciones, bonos y la contribución financiera de préstamos bancarios, pero si es excesivo, puede reducirse. En el contexto de proximidad a la quiebra, el capital social puede reducirse para contener las pérdidas. Sin embargo, el problema surge cuando se acomete la reducción del capital social para no reembolsar a los proveedores o embolsarse el dinero de los bancos. Por lo general, esta reducción se calibra de tal manera que no paga a ningún acreedor ni a ninguno de ellos. Cuando se reembolsan algunos de ellos, se agrega un potencial oportunismo ya que la empresa da preferencia a algunos acreedores de manera ilegal. El quinto problema se refiere al nivel de riesgo de las actividades de la corporación: un acreedor que tiene un crédito con la corporación puede no sentirse protegido si la corporación se involucra en actividades comerciales demasiado riesgosas. Si bien el capital social es fundamentalmente capital de riesgo y las corporaciones realizan actividades lucrativas, el riesgo bajo y medio conduce a ganancias bajas pero no pone en riesgo al capital social ni a los acreedores. El alto riesgo conduce a altas ganancias pero pone en gran riesgo el capital social y por lo tanto también la posibilidad de que los acreedores tomen represalias contra él; si el negocio es un fracaso, no se obtienen ganancias. Los accionistas también corren riesgo, a menos que ellos mismos deseen invertir en acciones riesgosas (piense, como un paralelismo, en la compra de bonos basura, o valores basura en el mercado); de lo contrario, la realización de acciones que no sean de alto riesgo también puede pensarse como una protección para la empresa y para los accionistas que no quieren lanzarse a riesgos excesivos. En resumen, el aumento del riesgo de las actividades empresariales, o más bien una gestión del riesgo encaminada a aumentar los riesgos, es otro problema. Un medio por el cual esto puede ocurrir es la sustitución de activos (sustitución de activos), de modo que los activos utilizados para actividades de bajo riesgo se venden para comprar activos para su uso en actividades de alto riesgo. Esta transición también puede darse si los nuevos activos disminuyen el valor de toda la empresa, calculado principalmente sobre los activos que posee (si además es una marca reconocida , se suma el valor subjetivo de la marca). Una ráfaga de actividad que alterna éxitos con fallas de mercado y fracasos crea un flujo de caja volátil, ya que a veces se generan beneficios y otras no. El sexto estudio de caso problemático se refiere al exceso de dinero prestado (préstamo) y la colocación de activos (incluido el dinero) como garantía: este fenómeno reduce la posibilidad de que algunos grupos de acreedores obtengan dinero crediticio (dilución de la deuda) .

Las protecciones hacia los acreedores, como ya se mencionó, también pueden considerarse como protecciones hacia los accionistas y el capital social, ya que tienen como objetivo evitar la distracción de activos, evitar lanzarse a actividades comerciales demasiado riesgosas, reemplazar activos para emprender este tipo de negocios. y contrarresta los problemas de financiación de la deuda: si no se realizan desvíos de activos y reducciones indebidas del capital social o no se toleran pérdidas excesivas y un flujo de caja volátil o en rojo, la empresa tiene suficiente dinero para financiar las deudas (financiación de la deuda) y, por lo tanto, pagar los créditos a todos los acreedores incluso en el contexto de dificultades financieras e insolvencia (contextos, sin embargo, en los que pueden tener lugar otros actos oportunistas). Los accionistas más protegidos son aquellos que tienden a tener aversión al riesgo, pero siempre está presente un mínimo de riesgo en las actividades comerciales (el mismo capital social es capital de riesgo, al igual que para los bancos que otorgan préstamos). En estos contextos, el riesgo puede ser muy bajo, pero no existe el riesgo cero absoluto, como sí existe el costo cero absoluto. Los administradores pueden participar en actos de oportunismo hacia los acreedores (así como los accionistas en general) a menos que les importe su carrera y la reputación de la sociedad, ya que el delito podría descubrirse retrospectivamente o prevenirse a priori; las medidas adoptadas afectan a los perpetradores y, en algunos casos, también a la empresa que sufre daños económicos y reputacionales (los daños reputacionales también se encuentran en muchos otros casos, p.ej. episodios de sexismo y acoso en la empresa, explotación de trabajadores, uso de sustancias nocivas y la falta de controles en la producción y el daño al ecosistema, también afectan el valor de las acciones en bolsa y se contraponen a las contramedidas de gestión de crisis reputacionales). Los gerentes reciben daños pecuniarios en estos contextos si además poseen acciones en la empresa.

Seguro de crédito VS derecho societario

Las protecciones derivan del derecho societario pero también de los instrumentos con los que se transfiere el riesgo a terceros: el instrumento por excelencia es el seguro de crédito , que también pueden utilizar las empresas que venden productos también en el extranjero (seguro de crédito de exportación, que también ofrecen organismos públicos como SACE en Italia y Ex-Im Bank en EE.UU.). Si el crédito no es reembolsado, por lo tanto es reembolsado por la compañía de seguros, que por lo tanto ofrece un servicio de seguro a cambio del pago del costo de estipulación/apertura y mantenimiento de la póliza de seguro (es decir, el impuesto/tasa inicial y la prima de seguro ). Pero, si la situación tiene un riesgo excesivo, los costos de la póliza pueden subir y, en el caso extremo, la compañía se reasegura o no otorga la póliza. El seguro, especialmente el seguro de crédito a la exportación, puede no cubrir el 100 % del crédito, nunca supera el 100 % del crédito y normalmente cubre los créditos a corto y medio plazo (el seguro se establece siguiendo cualquier estándar compartido, como el Consenso de la OCDE ) . El riesgo político también está cubierto, ya que a veces un pago puede no llegar debido a un levantamiento popular e inestabilidad política. En este contexto, también es necesario calcular el riesgo de impago por parte del acreedor de la póliza, que en este caso queda suspendida o cancelada; este caso también forma parte de los problemas de agencia entre una corporación y un acreedor, ya que la corporación es acreedora de un comprador o similar pero al mismo tiempo la compañía de seguros es acreedora de la corporación.

Otras protecciones

En cuanto a las protecciones del derecho de sociedades, permite la suspensión (que sin embargo nunca puede ser por tiempo indefinido) de la distribución de dividendos a los accionistas de tal forma que las utilidades se desvíen al pago de créditos. Si la suspensión pudiera decidirse libremente e imponerse de forma continua, los accionistas nunca sacarían provecho de la empresa y no invertirían en ella, aunque los acreedores estuvieran muy protegidos. Una segunda protección es la prevención de transacciones de activos particulares. La tercera protección es el impedimento para obtener nuevos préstamos, por lo que no se pueden pedir libre e indefinidamente; esto no impide que las corporaciones obtengan financiamiento por otras vías, ya que los préstamos bancarios con activos utilizados como apalancamiento son solo un tipo de financiamiento en las finanzas corporativas. Dado que los activos de la empresa pueden ponerse a disposición de los acreedores (no solo de los bancos) como garantía/garantía, este movimiento por escrito en el contrato limita la reposición de activos o su ocultación/distracción: por ejemplo, la empresa debe pedir permiso al prestamista. antes de vender/disponer o realizar cambios en el activo. Por lo tanto, los acreedores tienen un control mínimo sobre las transacciones de las sociedades anónimas. Sin embargo, esta última solución se deriva de un término contractual y no de la ley, que, además, no puede prever todos los casos y arrojarse en una multitud de normas (por lo tanto, el mismo discurso se aplica con respecto a la elaboración de las reglas). Además, la aversión o no al riesgo y por tanto el equilibrio riesgo/gestión del riesgo deriva de la filosofía de inversión de los gestores y accionistas y del modelo de negocio de la empresa y no es exigido por la ley. Los acreedores, por lo tanto, intervienen a través de los términos contractuales y sus intereses y aversión al riesgo pueden ser muy diferentes a los de los administradores y accionistas, al mismo tiempo, incluso la "filosofía" de los acreedores no es gravable por ley, razón por la cual el contrato y negociación (o incluso un instrumento de pago que mitiga riesgos, como por ejemplo que los bancos intervengan como garantes). Debe recordarse que dichos términos pueden ser renegociados especialmente en el contexto de dificultades financieras o insolvencia ya declarada (ciertamente antes de la liquidación), entendiéndose que la negociación no es obligatoria y que es más o menos fácil en función de la flexibilidad de los acreedores. y su número e intereses: cuanto más numerosos y con intereses heterogéneos, más difícil es negociar (por ejemplo, es más fácil negociar con algunos bancos y algunos proveedores que con cientos de bonistas esperando la devolución del bono con los intereses devengados en el tiempo); el hecho de que la alta dirección de la empresa y los acreedores tengan relaciones duraderas puede facilitar la negociación (por ejemplo, los acreedores saben que la empresa siempre ha sido confiable y justa a lo largo de los años. Lo mismo ocurre cuando se negocia con la contraparte en el contexto de la venta y exportación). La negociación no está regulada por ley, pero es flexible y se deja a las partes individuales, que deciden cómo actuar caso por caso.

El contexto de las dificultades financieras, la liquidación y la jerarquía crediticia

En cuanto al contexto de dificultades financieras (y por tanto de proximidad a la insolvencia, que no es necesariamente el punto de llegada), en esta situación los accionistas o directivos pueden lanzarse a operaciones como la reposición de activos. Dado que los gerentes pueden actuar en interés de los accionistas y, por lo tanto, comportarse de manera oportunista o negligente con los acreedores, la ley les exige que actúen en interés de los acreedores. Además, les anima, en su caso, a recurrir al procedimiento formal de concurso, que no es el de liquidación, que, además, pueden abrir los propios acreedores mientras la empresa se encuentre en concurso de acreedores. Donde surjan comportamientos oportunistas en este contexto, se prevé la perforación del velo social [1] .

En el contexto de la liquidación, en el sistema legal italiano, uno confía en un liquidador, que puede ser un tercero. En cuanto a la distribución de lo que queda del patrimonio de la sociedad durante el procedimiento de liquidación, las desigualdades e injusticias en su redistribución a nivel de acreedores y cantidades se resuelven estableciendo una jerarquía de acreedores y por tanto de créditos (primarios VS quirografarios) y la redistribución se realiza de acuerdo a los porcentajes del capital social en función de lo remanente (a su vez en función de lo que consta en la última hoja de los estados financieros, para los cuales aplica la omnipresente revelación de información). En cuanto a los acreedores, los primeros en tener precedencia (derecho de suscripción preferente) a priori son los bancos, seguidos de todos los demás acreedores; los obligacionistas tienen precedencia sobre los accionistas titulares de acciones especiales que dan derecho de preferencia en la distribución de dividendos, quienes a su vez tienen derecho de precedencia sobre todos los demás accionistas. Una vez que los bancos han sido reembolsados, lo que queda del capital social (si queda algo) se divide entonces entre los restantes acreedores y, en el caso de los accionistas, la distribución se realiza sobre la base del principio plutocrático. Los accionistas en general son los últimos en recibir el pago porque, a diferencia de los tenedores de bonos, han asumido un mayor riesgo en la inversión. La jerarquía en cuestión puede ser enriquecida por acreedores que exigen indemnizaciones por fraude y delitos similares perpetrados por la sociedad (los llamados "acreedores no liquidadores") también pendiendo de la existencia del velo social y de la autonomía financiera: en el en caso de condena, las personas físicas no serían culpables y los daños y perjuicios se reembolsarían únicamente con el capital social y dentro de los límites de este último. Estas condenas también pueden provenir de otro tipo de delitos, como la evasión fiscal, el blanqueo de capitales, la explotación de los trabajadores, la contaminación del ecosistema que está sancionada por la ley ambiental… Como alternativa a las condenas judiciales, una entidad puede solicitar la pago de grandes multas (multas). Incluso en el contexto de proximidad a una condena empresarial o pago de multas cuantiosas, los administradores o accionistas pueden intentar distraer activos de la empresa o emprender una reducción del capital social para no pagar una indemnización a las personas defraudadas. En la jerarquía, donde hay perjudicados que nunca podrán renegociar su crédito por tratarse de una indemnización por un delito (tort) identificado, averiguado y sancionado, estos (los "estafados", los acreedores no liquidadores) en algunos jurisdicciones tienen el derecho de precedencia absoluta. En otras jurisdicciones, son compensados ​​a través de los accionistas.

Si un acreedor pretende tener precedencia sobre otro sin tener el derecho (y por tanto eludiéndolo), en teoría puede pensarse como un problema de agencia entre acreedores y acreedores (ya no es un problema de empresa VS acreedores), pero no es necesario crear una cuarta categoría si se fusiona dentro de la categoría de problemas de agencia entre accionistas mayoritarios y minoritarios y se abstrae este problema: si se abstrae, surge que ambos conflictos involucran a miembros de la misma categoría (acreedores VS otros acreedores; accionistas VS otros accionistas) y que esta categoría involucra en ambos casos de conflicto de los dueños de la empresa que esperan algo de ella: los primeros son dueños de las acciones y esperan dividendos, los segundos son dueños del crédito y esperan reembolso. Por lo tanto, la categoría de problemas puede pensarse como "tenedores VS otros tenedores" con casos "tenedores de acciones VS otros tenedores de acciones" y "titulares de créditos VS otros tenedores de créditos", pero los problemas de conflicto entre acreedores pueden tratarse por separado. por conveniencia y en el marco de la liquidación. La coordinación entre los acreedores y los posibles oportunistas se amortiguan en primer lugar mediante el establecimiento de una jerarquía de acreedores. En la medida en que los acreedores deseen satisfacer su crédito, se convierten en los nuevos propietarios de los activos de la empresa deudora (por ejemplo, dinero o activos vendidos o adjudicados y revendidos en subasta). La segunda solución para amortiguar los conflictos entre acreedores es el establecimiento de un procedimiento colectivo, de manera que ningún acreedor solicite su crédito individualmente y antes que los demás (obviamente la solicitud se hace por vía legal y no, por ejemplo, con amenazas).

Cabe recordar que, basado en la autonomía patrimonial de la empresa respecto del patrimonio de los administradores, accionistas y trabajadores individuales, conduce a que los acreedores personales frente a estas tres figuras no puedan tomar represalias sobre el patrimonio de la empresa en la que invierten y / O trabajar.

En el contexto de la liquidación se utiliza la figura del liquidador; en el contexto de la insolvencia, si se abre un procedimiento de quiebra en el que todos los acreedores participan colectivamente, se puede nombrar un "administrador de crisis" que mantiene las actividades comerciales en marcha y todos los activos pasan a ser propiedad de los acreedores. El administrador de crisis debe servir a los intereses de los acreedores y no es el síndico, quien tiene la tarea de ver cuántos activos quedan y liquidar / "convertir en efectivo" los que no son dinero vendiéndolos en una subasta: piense en maquinaria, terrenos, patentes y edificios propiedad de la empresa (claramente, los bienes alquilados en virtud de un contrato de alquiler o arrendamiento y los edificios ocupados en virtud de un contrato de alquiler/arrendamiento no pueden ser embargados y vendidos en una subasta). En este procedimiento, la empresa puede ser remodelada a través de planes de reestructuración aprobados por todos los acreedores. Dado que el procedimiento está estandarizado, esto ayuda a las partes (es decir, los acreedores y la empresa) en la negociación y bloquea de antemano los casos de oportunismo, de modo que un acreedor aún desea comportarse como un oportunista hacia los demás, incluso si el procedimiento es colectivo / concursal. . . Un ejemplo de este caso es el intento de no dar a los acreedores morosos el dinero de la indemnización tras una condena de la empresa: aunque también son acreedores, tienen un estatus diferente al de los demás. El concurso de acreedores es en ocasiones más inconveniente que una renegociación de créditos o un “rescate” también porque, entre otras razones, los proveedores y clientes saben que la empresa está en este procedimiento y/o pueden mostrarse reacios a realizar suministros y compras y/o pueden sienten que la empresa ya no puede garantizar altos estándares, alto rendimiento y que vale poco. Si vale poco, una posible venta de activos conducirá a malos ingresos. Por lo tanto, es más difícil para los acreedores satisfacer el crédito. La dificultad se agrava si la empresa entra en liquidación y los activos ya iniciados no son suficientes para pagar a todos los acreedores. Por lo tanto, la tercera vía es precisamente la renegociación donde sea factible.

Servicios de divulgación de información y auditoría/revisión (gatekeepers)

En todos estos contextos, la divulgación de información siempre está presente como estrategia, ya que siempre existe la necesidad de obtener información sobre la empresa, independientemente de si el contexto es de una empresa solvente o insolvente [1] . A través de los informes financieros, los acreedores pueden contrarrestar la asimetría de la información, comprender la solvencia de la empresa, decidir si conceden préstamos (por ejemplo, vender activos y emitir hipotecas a la espera de ser pagadas), evaluar los riesgos (y sobre ellos, los intereses), pueden evaluar si descargar los riesgos a terceros a través del seguro de crédito y pueden entender qué activo dar como garantía. Este activo a su vez puede ser asegurado por la empresa incluso en un valor superior al 100 % (lo que en cambio sucede, por ejemplo, con bienes exportados según Incoterms 2020: los bienes deben estar asegurados al menos al 110 %, donde ese 10 % adicional es se denomina "lucro cesante" y no es enriquecimiento ilícito) y, si se quiere vender o alterar, el acreedor no puede dar su consentimiento. Como estrategia de salida adoptada por los grandes acreedores, en algunos contextos particulares el crédito puede ser reembolsado en su totalidad e inmediatamente (por ejemplo, si la empresa es denunciada por alguien por delitos graves, el activo y/o el crédito son inmediatamente reclamados por el acreedor). Sin divulgación de información, los riesgos y los costos consecuentes serían muy altos y, en el caso extremo, el potencial acreedor se negaría a otorgar el crédito. Aparte de la información de los informes financieros, la primera información que se necesita es el nombre y la forma de la empresa, es decir, el nombre de la empresa (ambos deben estar siempre uno al lado del otro). En este contexto, la forma de la empresa es "sociedad anónima / anónima" (la abreviatura italiana es SpA). Esta información explica cómo se estructura básicamente (por ejemplo, el potencial acreedor que negocia con un Balneario sabe que está negociando con una persona jurídica con perfecta autonomía financiera). El nombre de la empresa, la información sobre la jurisdicción en la que se funda y donde se encuentra el domicilio social y la estructura de gobierno corporativo están incluidos en el documento más importante, que son los estatutos, archivados en el registro de empresas de la localidad. cámaras de comercio y también disponible en línea a través de las propias salas. Se puede encontrar mucha otra información en los informes financieros, como el balance general. La otra información se puede encontrar por ejemplo en sitios web o a través de contactos para obtener información. La información a divulgar varía no tanto según la jurisdicción o las normas contables elegidas (nacionales, como US GAAP, o internacionales y ampliamente utilizadas en Europa y Japón, como IFRS), como según la forma jurídica de la empresa. En la bolsa de valores común, las obligaciones son numerosas y aumentan aún más si cotizan en bolsa (por ejemplo, obligación de producir estados financieros trimestrales controlados por las empresas de auditoría como guardianes). Cuando una empresa controla a otras en el contexto de grupos corporativos, debe producir un balance general consolidado ya que este contexto es más riesgoso para un acreedor que en el contexto de empresas independientes: por lo tanto, hacemos contabilidad grupal. Estos grupos empresariales pueden o no cotizar en bolsa. Incluso cuando una empresa tiene su domicilio social en un país incluido en una de las listas oficiales de paraísos fiscales (son elaborados por organismos supranacionales o internacionales), está sujeta a mayores controles y mayor divulgación de información.

Como se acaba de mencionar, la aplicación de la obligación de producir estados financieros veraces y actualizados de acuerdo con las normas también se implementa a través de los controladores de las empresas de auditoría (auditores) como guardianes, es decir, terceros que no hacen sus propios intereses, sino que trabajan en el interés público, incluso si son privados: los auditores de hecho no son funcionarios públicos, sino trabajadores de una empresa que a su vez puede ser una sociedad de responsabilidad limitada. Además, puede que no haga bien su auditoría y auditoría de estados financieros, como sucedió con Arthur Andersen, que en realidad era una compañía de responsabilidad limitada que quebró en 2002 después de su participación en el escándalo de Enron (fue una de las auditorías más grandes en el mundo, parte de los "Big Five", ahora "Big Four": EY , PWC , KPMG , Deloitte ): la empresa ahora había perdido su credibilidad e integridad. Al escudriñar los balances, las partes interesadas de la empresa pueden verificar el trabajo de los gerentes (por ejemplo, contadores / gerentes de contabilidad) e identificar sus oportunismos. Los auditores tienen una gran responsabilidad en la cabeza, pero su responsabilidad no va más allá del rol de interventores y escrutadores y ha sido limitada, de lo contrario una firma auditora cerraría por cualquier irregularidad en un presupuesto auditado. Los principales guardianes son los auditores, flanqueados por los burós de crédito para extrapolar el historial de préstamos solicitados por una empresa y las agencias de calificación crediticia. Los burós de crédito son útiles cuando la deuda de una corporación está dispersa entre varios bancos y una gran cantidad de bonos. Las agencias calificadoras también tienen una gran responsabilidad en la cabeza, pero su responsabilidad no va más allá del papel de "jueces" de la solvencia o no de una institución privada o pública (incluso los estados pueden recibir una calificación) y ha sido limitada, de lo contrario una La agencia de calificación cerraría con cada error de evaluación (piense en los errores cometidos antes del estallido de la crisis de 2008). Por lo tanto, los gatekeepers tienen grandes responsabilidades como escrutadores o mitigadores de asimetrías de información, compiten entre sí para sobresalir pero no tienen responsabilidad absoluta y pueden estar sujetos a errores o conflictos de interés. Los gatekeepers se utilizan tanto con empresas en dificultades financieras como con empresas solventes y constituyen costos, que pueden considerarse como costos de auditoría/revisión en el caso de las agencias de auditoría. Las normas de cotización en bolsa hacen obligatorio el proceso de auditoría de estados financieros.

Seguro de Accidentes de Trabajo y Reglamento de Seguridad

Una de las normas de algunas jurisdicciones obliga a las sociedades anónimas que realizan determinadas actividades potencialmente peligrosas a contratar un seguro de accidentes en el lugar de trabajo o de accidentes automovilísticos. Si el accidente se produce y no es simulado (se puede estafar a las aseguradoras mediante daños creados a propósito), la víctima tiene derecho a tener su propia indemnización por parte del seguro. De esta forma, la corporación se protege del riesgo de ser denunciada por trabajadores accidentados: si un tribunal les da la razón, pasarían a formar parte de los acreedores no liquidadores, que por tanto no se limitan a los estafados sino que se extienden a las víctimas de accidentes de trabajo. Si el accidente tiene consecuencias fatales, los acreedores no liquidadores pueden ser los familiares de la víctima. Un ejemplo de actividad riesgosa es la eliminación de desechos tóxicos (pero, en el contexto del transporte marítimo y/o exportaciones, el transporte por carretera de mercancías peligrosas como alcohol etílico, gas, ácido y material radiactivo también es una actividad peligrosa). El seguro tiene un costo que soporta la sociedad, al igual que el seguro de crédito mencionado anteriormente. Incluso los trabajos en obras de construcción en el contexto de la propiedad inmobiliaria y las licitaciones son peligrosos y, en las obras de construcción, las medidas de seguridad también están notoriamente impuestas por ley y deben respetarse (de lo contrario, se prevén sanciones), razón por la cual las compañías de seguros pueden ir acompañada de normas de seguridad en el trabajo o durante el transporte. Precauciones similares pueden compararse con la obligación de certificar las condiciones sanitarias y fitosanitarias de los productos alimenticios, agroalimentarios, vegetales y químicos, ya que la ausencia de control pone en riesgo la producción, el envío y el comercio de plantas enfermas, animales vivos infectados con coronavirus, carne infectada con hepatitis A, plantas contaminadas con parásitos y bacterias y sustancias químicas dañinas para el cuerpo (piense también en alimentos para animales que contienen sustancias dañinas que se transmiten a los animales y de los animales a las personas que ingieren su carne). Por ejemplo, la Unión Europea les exige que autoricen la importación de determinadas gamas de productos (por ejemplo, los palets de madera sobre los que se depositan las mercancías deben estar siempre esterilizados mediante fumigación).

Capital social mínimo, financiación de capital privado y grandes pérdidas

A través de otras reglas/reglas, se pone como garantía para los acreedores sede de Fundación. Si tuviera un capital excesivamente bajo, los acreedores serían vulnerables, los costos de riesgo serían altos y muchos acreedores potenciales no acudirían a la empresa, que a su vez no tendría ya suficiente capital para llevar a cabo sus actividades y/o tendría que establecerse primero y luego tratar de reunir capital de alguna manera. Por otra parte, un capital mínimo excesivamente alto hace que la formación de una sociedad sea una tarea ardua y onerosa, por lo que se calibra en los diversos ordenamientos jurídicos. El capital social mínimo se refiere no sólo al capital poseído en el momento de la fundación (sino en determinados contextos), sino también a la exigencia de mantener siempre un determinado umbral/cantidad de capital a lo largo de su actividad, siempre como garantía para los acreedores. De no ser así, una empresa negligente u oportunista podría cumplir con el requisito de tener el capital mínimo en la fundación y luego llevarlo a cero tiempo después mediante pérdidas o reducciones de capital hasta el agotamiento [1] . Dado que no debe agotarse ni caer por debajo de una especie de línea roja, las reducciones de capital (al menos justificadas) deben ser cuidadosamente calibradas y moduladas. Si se agota o cae por debajo del umbral mínimo establecido por la ley, los accionistas deben tomar contramedidas para reunir capital: por ejemplo, la empresa puede emitir nuevas acciones y bonos y pedir prestado al banco (estas contramedidas, si la empresa es poco atractiva, pueden no tener éxito y el hecho de no superar el umbral conduce al incumplimiento de la ley). Las leyes sobre el capital mínimo de las sociedades anónimas están presentes únicamente en las jurisdicciones europeas y su importe es igual o superior a 25.000 € (en el caso concreto de Italia, se exigen 50.000 €). Si las sociedades son de otro tipo, el capital mínimo era menor; hoy ya no se exige excepto en el ordenamiento jurídico italiano, en el que se puede fundar una sociedad de responsabilidad limitada con un capital mínimo igual o superior a 10.000 €, lo que puede interpretarse como una pequeña protección o una señal de paternalismo y desaliento. del espíritu empresarial (es decir, el espíritu empresarial en el ámbito empresarial). En los otros sistemas claramente de estilo liberal, no hay obligación ni requisito de capital social mínimo (por ejemplo, Estados Unidos, Reino Unido y Japón). En el caso de que se constituya una corporación con 0 $ de capital mínimo y sin que los socios fundadores puedan aportar capital, el capital aún puede ser levantado por ejemplo presentando un plan de negocios atractivo para inversionistas que creen en el éxito y las ganancias que eso proyecto, ese plan o idea es capaz de generar en el lanzamiento y promoción, por ejemplo. Esta actividad se denomina "financiación" (pero el concepto también puede referirse a la recaudación de dinero por parte de entidades benéficas y sin fines de lucro, o "caridades"). Los inversores en estos proyectos pueden ser otras corporaciones, bancos, compañías de seguros e incluso inversores individuales ( ángeles y capitalistas de riesgo ); en el caso de que el proyecto sea innovador o se trate de un mercado en desarrollo, el dinero invertido suele denominarse capital riesgo. Los fondos de cobertura también pueden invertir (a veces sus inversiones son de alto riesgo y especulativas). Por lo tanto, una startup con $ 0 de capital social puede aumentarlo vendiendo acciones OTC en el mercado extrabursátil y, por lo tanto, a través de actividades de inversión ángel y financiación de capital de riesgo, ambas pertenecientes a la financiación de capital privado . A su vez, el financiamiento de capital a través de plataformas privadas o públicas (es decir, bolsas) es la contraparte de lo que se denomina financiamiento de deuda en finanzas corporativas , de modo que una empresa nueva se financia a sí misma a través de deuda (es decir, préstamos bancarios y bonos). No existe un requisito de capital social máximo (una empresa también puede tener una capitalización de mercado de un billón de dólares) y cuanto mayor sea el capital (dinero y otros activos), más sólida parece la empresa base incluso si el hecho de tener la capitalización de acciones / La capitalización bursátil más alta posible no es necesariamente una virtud: el capital social puede ser exuberante con respecto al objeto social que se persigue y, si los beneficios no son muy elevados, los accionistas ya muy numerosos recibirían un dividendo bajo e incluso muy fraccionado.

Entre otras reglas, están aquellas por las que no se pueden distribuir dividendos en algunas ocasiones para evitar la dilución de activos (típicamente, cuando los dividendos son de una cuantía excesiva y provocan una disminución muy fuerte del capital social). Lo mismo ocurre cuando se imponen límites a la recompra de acciones (shares repurchase) por parte de la sociedad cuando un accionista retira la inversión: en esta ocasión, de hecho, se devuelve el dinero a los accionistas, lo que provoca una disminución del capital social. . Cuando ocurre una pérdida de capital por debajo del mínimo requerido (generalmente si cae por debajo de la mitad del capital mínimo), los sistemas legales europeos están obligados a reunir a la junta de accionistas de manera extraordinaria para tomar una contramedida o discutir la liquidación; en Francia e Italia, por el contrario, se produce una liquidación automática y la línea roja es igual al propio capital mínimo, por lo que las reglas son bastante estrictas. Como término medio, en Alemania y Suiza la empresa abre un procedimiento de quiebra si los activos netos llegan a cero. Se supone que una empresa que sufre una cierta pérdida pierde credibilidad, al igual que una empresa que nace sin capital mínimo o con capital cero (pero esta forma de pensar está ausente fuera de Europa). Además, se calcula el riesgo de que, durante el intento de contener la pérdida o la negociación (o el período de declive inexorable, "declive / crepúsculo"), pueden surgir oportunismos: si se actúa directamente, este riesgo se elimina. En varios países europeos y en Japón, el capital social puede reducirse si al mismo tiempo se brinda protección a los acreedores, por ejemplo, garantías de terceros.

Protección de tenedores de bonos con pactos de bonos

También existe un conflicto entre sociedades y acreedores en la medida en que los accionistas, que en la financiación empresarial permiten la financiación mediante acciones (financiación sin endeudamiento) y pueden ser también fondos gestionados por una administradora o un comité suyo, pueden tener conflictos de agencia frente a una tipo particular de acreedores, a saber, los tenedores de bonos. En otras palabras, la empresa y/o los accionistas pueden ser oportunistas o negligentes no solo con los proveedores, bancos y trabajadores, sino también con los bonistas. Estos últimos son considerados acreedores ya que, al comprar los bonos, en una fecha de vencimiento exigen la devolución del dinero prestado más los intereses denominados “tasa cupón”. Los préstamos bancarios y la emisión de bonos que luego se compran representan, por lo tanto, financiación a través de deuda, o financiación de deuda, lo contrario de financiación de capital [4] . Cuando se levanta capital (funding/financiation) elevando el nivel de patrimonio o pasivo, esto impacta las estadísticas y datos de los informes financieros, principalmente el balance (la actualización es trimestral si la empresa cotiza en bolsa). Los accionistas pueden tratar de obtener ganancias a expensas de los tenedores de bonos. El instrumento para resolver este conflicto es un conjunto de normas denominadas “bond covenant” [5] , literalmente “bond covenant”, para indicar la protección y amparo de los bonistas. El convenio es un conjunto de acuerdos a los que la empresa se ofrece a cumplir, se redactan en un contrato y acompañan la emisión de bonos y su compra. Cuando los tenedores de bonos compran bonos (hay varios tipos, como acciones), están protegidos por estas reglas y términos contractuales legalmente vinculantes hasta la fecha de vencimiento como emisor (emisor de bonos, es decir, corporación). Cabe recordar que tanto las acciones como los bonos son dos productos financieros clasificados como “valores”, pero las acciones están vinculadas a la renta variable, mientras que los bonos no lo están. Hay dos categorías de convenios de bonos basados ​​en el contenido: el convenio negativo (o convenio restrictivo) y el convenio afirmativo. En el primero, el emisor/sociedad se compromete a no emprender ciertas elecciones y actividades hasta la fecha de vencimiento (por ejemplo, no pedir más préstamos, limitar la distribución de dividendos a los accionistas o no tomar medidas que puedan ser perjudiciales), luego "restringe" su campo de acción como forma de protección. En el segundo, el emisor/sociedad se compromete a cumplir con determinadas exigencias, por ejemplo, a tener un rendimiento igual o superior a un umbral ya no caer por debajo. El convenio de bonos también se refiere a los bonos del gobierno (bonos del gobierno o, en los Estados Unidos, Bonos del Tesoro vendidos en subastas). Si la corporación no cumple con el convenio de bonos, la calificación de sus bonos (ya que las agencias calificadoras también pueden enfocar la valoración en un solo producto financiero) disminuye. Si alcanza el nivel mínimo de evaluación o casi, se convierte en basura, es decir, basura. Bonos chatarra son también aquellos bonos de muy alto riesgo que como contrapartida lógica prometen ganancias muy altas y que en realidad son basura. Los bonos del gobierno también se pueden calificar, promocionar o degradar, y etiquetar como basura. Si la calificación es baja, este valor se vuelve poco atractivo y, por lo tanto, atraerá a menos compradores y quienes lo compraron lo revenderán con pérdidas, si alguien lo compra. El mayor riesgo para un bonista es que no le devuelvan el dinero más los intereses, situación en la que la corporación entra en default técnico; el default, en el caso de los bonos estatales, también atañe a los estados, en general se denomina insolvencia soberana y se da en contextos de crisis de deuda. En resumen, el bonista debe hacer frente a un riesgo de impago más o menos elevado. Si aguas arriba el riesgo es alto y además la empresa no es de larga data (por ejemplo, una gran capitalización o mega capitalización) pero es una nano capitalización, la tasa de interés aumenta; si upstream es bajo también porque hay muchos convenios adjuntos al bono y la empresa no es una empresa nueva, la tasa de interés baja y el tenedor del bono gana menos. El "pacto", como concepto genérico, también puede vincularse a otros contextos como una forma de protección en contratos y acuerdos. Por ejemplo, se puede utilizar tanto en el contexto de la emisión de bonos como en un contrato de M&A (fusión y adquisición), o en el negocio inmobiliario, es decir, en el sector inmobiliario. En liquidación, tenga en cuenta que los tenedores de bonos tienen el derecho de preferencia sobre los accionistas. Pero los bonistas a priori no tienen derecho a voto: sólo lo poseen quienes compran acciones ordinarias/comunes, por lo que deben ser proveedores de capital propio y no de deuda.

Difusión del nombre

Se utiliza el nombre de sociedad anónima , traducción literal del alemán Aktiengesellschaft (AG) , así como en los países de habla alemana y escandinava, en Italia (a partir de 1942 ) y en Rumania . En la mayoría de los países de habla romance , sin embargo, la expresión de origen francés se utiliza como compañía anónima (SA). En Gran Bretaña y en otros países de derecho consuetudinario , el término sociedad limitada (Ltd) o sociedad anónima (Plc) se utiliza si las acciones cotizan en la bolsa de valores y, por lo tanto, se ofrecen al público; en los Estados Unidos , sin embargo, se suelen utilizar los términos corporación (Corp.) o sociedad incorporada (Inc.) .

Los diversos nombres enfatizan diferentes aspectos de la disciplina de este tipo de sociedad. De hecho, la expresión " sociedad anónima " subraya el hecho de que las acciones del capital social están representadas por títulos de papel que pueden circular libremente.

La denominación " sociedad limitada " subraya el hecho de que la sociedad tiene personalidad jurídica y, por tanto, actúa bajo su propio nombre, no el de los accionistas, directores o empleados.

La palabra corporación también indica personalidad jurídica (además con un significado más amplio, correspondiente al del término " corporación " utilizado en el lenguaje legal italiano).

Sociedad limitada , por otro lado, destaca la responsabilidad limitada de los accionistas y podría traducirse literalmente con " sociedad de responsabilidad limitada " si esta expresión no hubiera asumido, en muchos países de derecho civil , un significado diferente, designando otro tipo de sociedad anónima. , no presente en los sistemas de common law , que se diferencia de las sociedades anónimas en que su capital no está dividido en acciones.

En los países anglosajones, también se utiliza la expresión sociedad anónima , que también puede traducirse como "sociedad anónima", pero con un significado más amplio: designa, de hecho, a todas las sociedades cuyo capital está dividido en acciones, teniendo en téngase en cuenta que en estos sistemas también es posible establecer sociedades, teniendo el capital dividido en acciones y con personalidad jurídica, cuyos accionistas son ilimitadamente responsables (en estos casos hablamos de una sociedad ilimitada , expresión que no se usa en los Estados Unidos ). Por otro lado, en Gran Bretaña y otros países de common law, junto a la sociedad limitada por acciones , existe la sociedad limitada por garantía , que se diferencia porque el capital no está dividido en acciones y la responsabilidad de los accionistas se limita a la cantidad que están obligados a pagar para contribuir al capital de la sociedad en caso de que ésta sea puesta en liquidación; es una forma societaria utilizada mayoritariamente por organizaciones sin fines de lucro .

En Estados Unidos también existe la sociedad de responsabilidad limitada (LLC), una especie de híbrido entre una sociedad y una corporación, con responsabilidad limitada pero sin personalidad jurídica.

Este es un esquema de los nombres de las corporaciones en los principales países del mundo:

Nombre Abreviatura País
Akcinė bendruovė AB Lituania
Uždara akcinė bendrovė UAB Lituania
Etairia anónima (Ανώνυμη Εταιρεία) Α.Ε. / ΑΕ (ΑΕ) Grecia
Aktiebolag AB Suecia
Akzionerno druschestwo (Акционерно дружество) AD / EAD (АД) Bulgaria
Akcionersko društvo (Акционерско друштво) AD (АД) macedonia del norte
Akcionarsko društvo (Акционарско друштво) AD (А.Д.) Serbia
Akcionarsko društvo (Акционарско друштво) AD (А.Д.) montenegro
Aktiengesellschaft AG Austria
Aktiengesellschaft AG Alemania
Aktiengesellschaft ,

Société Anonyme , empresa anónima

AG suizo
Aktsiaselts COMO Estonia
Akciju Sabiedriba COMO letonia
Delniška Družba DD Eslovenia
Gǔfèn Gōngsī (股份 公司) - Porcelana
Dioničko društvo dd Croacia
Dioničko društvo dd Bosnia y Herzegovina
Aksjeselskap A/S o AS Noruega
allmennaksjeselskap COMO UN Noruega
Aktieselskab COMO Dinamarca
Anónimo Şirketi COMO. Pavo
Akciová společnost como República Checa
Akciová spoločnosť como Eslovaquia
Vidkryte Aktsionerne Tovarystvo

(Вiдкритe Акціонерне Тoвариство)

MURCIÉLAGO (ВАТ) Ucrania
Aktsionerne Tovarystvo

(Акціонерне Товариство)

EN (АТ) Ucrania
Berhad BHD Malasia
Kabushiki kaisha (株式会社) KK Japón
Sociedad limitada / Limitada Ltd./Ltée Canadá
Corporación corporación Canadá
Sociedad Incorporada / Incorporada Cía Canadá
Sociedad por acciones de régimen federal SARF Canadá
Sociedad de responsabilidad limitada LIMITADO Australia
Sociedad de responsabilidad limitada Ltda./PLC Gran Bretaña
Sociedad de responsabilidad limitada LIMITADO Estados Unidos
Compañía incorporada Cía Estados Unidos
Corporación corporación Estados Unidos
Sociedad de responsabilidad limitada LIMITADO Nueva Zelanda
Sociedad limitada / Teoranta Ltd./Teo. Irlanda
Sociedad de responsabilidad limitada LIMITADO India
Sociedad de responsabilidad limitada LIMITADO Pakistán
Naamloze Vennootschap Nevada Países Bajos
Naamloze vennootschap / Sociedad anónima NV / SA Bélgica
Julkinen osakeyhtiö OYJ (OY) Finlandia
Público Conjunto de la Compañía PJSC Emiratos Árabes Unidos
Terbatas perseroanas PT. Indonesia
Részvénytársaság ruta Hungría
Nyilvánosan működő részvénytársaságnak Nyrt./NyRt. Hungría
Zártkörűen működő részvénytársaságnak Zrt. Hungría
Shoqëria aksionare Sh.A. Albania
Sociedad Anónima SA Argentina
Sociedad Anónima SA España
Sociedade Anónima SA Brasil
Sociedad Anónima SA Chile
Sociedad Anónima de Capital Variable SA de CV México
Sociedad Anónima SA Portugal
Sociedad Anónima SA / SA Francia
Sociedad Anónima / Aktiengesellschaft SA / SA luxemburgo
Sociedad por acciones simplificadas SAS / SAS Francia
Sociedad Anónima Spa Italia
Societate pe Acțiuni SA Rumania
Spółka Akcyjna SA Polonia
Sociedades Europaea UNO MISMO Europa
Sherkat-e Sahamiye Khass SSK Irán
Sakrytoje Akzionernoje Obschtschestwo /

Zakrytoe Akcionernoe Obščestvo

(Закрытое Акционерное Общество)

SAO / ZAO

(ЗАО)

Rusia
Otkrytoje Akzionernoje Obschtschestwo /

Otkrytoe Akcionernoe Obščestvo ,

Открытое Акционерное Общество

OAO

(ОАО)

Rusia
Rossiskoje Akzionernoje Obschtschestwo /

Rossijskoje Akcionernoe Obščestvo ,

Российское Акционерное Общество

PAO

(РАО)

Rusia
Jusik hoesa (주식회사 jusighoesa)

( hanja株式會社 - Pinyin z hūshì huìshè )

- Corea del Sur

Notas

  1. ^ a b c d e f g h i j k l m n o Kraakman, Reinier; Armadura, Juan; et al. La Anatomía del Derecho Corporativo. Un enfoque comparativo y funcional (2ª edición). Oxford University Press, Oxford/Nueva York: 2009 ..
  2. ^ Sociedad anónima (ley italiana) , en brocardi.it .
  3. ^ Sabino Cassese , La investigación del Ministerio para la Asamblea Constituyente sobre las sociedades anónimas, en “Revista trimestral de derecho público”, 1974, n. 1, págs. 270-274.
  4. ^ Brealey, Ricardo; Myers, Stewart; Allen, Franklin. Principios de Finanzas Corporativas. 12ª edición. McGraw-Hill, Nueva York: 2017 ..
  5. ^ Pacto de bonos , en investopedia.com .

Bibliografía

Artículos relacionados

Otros proyectos

Enlaces externos